Sentencia Penal Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1078/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-11/001419

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.030.43.2-2011/0001419

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1078/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 272/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

SENTENCIA Nº 161/2015

ILMOS/AS. SRES/AS

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 17 de julio de 2015

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 272/14 del Juzgado de lo Penal nº de esta Capital, seguido por un delito de robo con violencia en el que figura como apelante Teodoro representado por la Procuradora Judith Martinez y defendido por el Letrado Sr Ramos y Alfredo , representado por la Procuradora Sra Llorente y defendido por el Letrado Sr Ramos , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16-03-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha, en cuyo fallo se establecía:

Que debo condenar y condeno a Alfredo y a Teodoro :

1º).- como autores, cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos años y

2º) como autores de tres faltas de lesiones, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros, a cada uno de ellos, por cada una de las faltas.

Los dos condenados Alfredo y Teodoro abonarán por iguales partes las dos terceras partes de las costas causadas en esta instancia e indemnizarán conjunta y solidariamente a Fructuoso en la cantidad de 499 euros.

Asímismo, debo absolver y absuelvo a Emma del delito de receptación del que venía acusada y declaro de oficio la tercera parte de las costas causadas en esta instancia

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Teodoro y Alfredo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 16 de junio de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1078/15 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 2 de julio de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

No se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.- Alfredo y Teodoro , junto con otros dos varones que no han podido ser identificados, puestos de común acuerdo, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin consentimiento de su legítimo titular, sobre las 23:00 horas del día 9 de julio de 2011 acudieron al local juvenil sito en la calle Artiz nº 2 de la localidad de Zumarraga y tras acceder a su interior, propinaron varios puñetazos en la cara a Sebastián y a Fructuoso , les desnudaron dejándolos en ropa interior y sustrajeron el teléfono móvil y 10 euros pertenecientes al primero, 30 euros, una cadena de oro y unas zapatillas propiedad de Fructuoso . A continuación, con el mismo ánimo anteriormente referido, zarandearon a Alexander cuando éste entraba en el local, le obligaron a extraer del bolsillo sus pertenencias y tras entregarles la cartera y su teléfono móvil, le propinaron varias bofetadas al mismo instándole a que hiciera entrega de todos sus objetos.

Tras ello, los anteriormente mencionados huyeron del lugar en un vehículo Nissan de color granate.

Como consecuencia de los hechos relatados Sebastián sufrió lesiones consistentes en herida contusa en el borde interno del labio superior de unos 3- 4 cm de longitud, lesiones que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa consistente en cura local y antiinflamatorios, invirtiendo en su curación un total de 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin restar secuelas.

Fructuoso sufrió lesiones consistentes en contusión en pómulo derecho y herida contusa en el borde interno de la mucosa labial de la hemicara derecha de unos 4-5 cm de longitud, lesiones que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa consistente en cura local, hielo y antiinflamatorios, invirtiendo en su curación un total de 4 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin restar secuelas.

Alexander sufrió lesiones consistentes en contusión en ambos pómulos y equiaxis nasal, en ambas narinas, lesiones que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa consistente en frío local y antiinflamatorios, invirtiendo en su curación un total de 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin restar secuelas.

Los perjudicados Sebastián y Alexander han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles.

SEGUNDO.- Emma desconociendo el origen ilícito de la cadena de oro propiedad de Fructuoso , el día 11 de julio de 2011 procedió a vender la misma en el establecimiento comercial 'Chaves' sito en la calle Avenida Libertad nº 1 de la localidad de Donostia, por la cantidad de 180 euros.

TERCERO.-El acusado Teodoro desde el año 2007 se encuentra diagnosticado de ansiedad con varios episodios de crisis de ansiedad y claustrofobia en tratamiento con orfidal y tranquimazin.

En mayo de 2010 se le diagnostica una depresión severa de causa endógena debido principalmente a una enfermedad incurable con importante secuelas e incapacidades físicas que motivan un estado anímico de inferioridad y cuadros psicóticos agudos que han requerido asistencia urgente.

En diciembre de 2011 se le diagnostica psicosis no orgánica sin especificación y se le objetiva sintomatología psicótica con autorreferencialidad, fenómenos de transmisión en los medios, alucinaciones auditivas y sensoperceptivas que motivaron un cambio de diagnóstico y de tratamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 17 de diciembre 2015 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3

Que debo condenar y condeno a Alfredo y a Teodoro :

1º).- como autores, cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos años y

2º) como autores de tres faltas de lesiones, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros, a cada uno de ellos, por cada una de las faltas.

Los dos condenados Alfredo y Teodoro abonarán por iguales partes las dos terceras partes de las costas causadas en esta instancia e indemnizarán conjunta y solidariamente a Fructuoso en la cantidad de 499 euros.

Asímismo, debo absolver y absuelvo a Emma del delito de receptación del que venía acusada y declaro de oficio la tercera parte de las costas causadas en esta instancia.

II.- La representación procesal del acusado Teodoro interpuso recurso de apelación; alega:

- El reconocimiento realizado por los testigos carece de validez pues éstos estuvieron con los acusados antes del mismo. No existen más pruebas de cargo, ya que el hecho de que uno de los autores llevara un tatuaje no es señal identificativa ni tampoco la forma de caminar.

- Se solicitó la atenuante del art. 20.1 del CP en relación con el art. 21.1 y 21.7 y en la Sentencia no se resuelve sobre la misma; en el momento de los hechos el acusado tenía alterada sus facultades psíquicas. La sentencia adolece de incongruencia omisiva por lo que se debe dictar una nueva sentencia que resuelva sobre este aspecto de capital importancia.

III.- La representación procesal del acusado Alfredo interpuso recurso de apelación; alega:

- El reconocimiento realizado por los testigos carece de validez pues éstos estuvieron con los acusados antes del mismo. No existen más pruebas de cargo, pues aunque se encontraron en el vehículo efectos robados ya manifestó el imputado que el vehículo se lo había dejado a terceras personas. Además choca que en 24 horas no se deshiciera de los objetos cuando tuvo tiempo más que suficiente para ello.

- La pena impuesta es excesiva pues en la Sentencia no se acredita la autoría de las faltas y de la responsabilidad civil. Por ello subsidiariamente interesa la pena mínima de un año de prisión.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna el citado recurso de apelación, manifestando que el reconocimiento es válido pues los testigos reconocieron a los imputados fotográficamente, firmándose la hoja que se debía firmar, no siendo necesario que cada testigo firme todas las hojas; en el plenario los testigos reconocieron de manea indubitada a los acusados e incluso se les preguntó si les reconocieron porque los vieron en la salida de estar y dijeron que no. La Sentencia explica de forma detallada la prueba los datos incriminatorios existentes en relación a los acusados.

No procede aplicar la atenuante invocada pues la perito no pudo afirmar que el acusado consumiera drogas en el momento de los hechos ni que sus facultades volitivas ni intelectivas estuvieran mermadas a causa del consumo.

SEGUNDO. Recurso planteado por el acusado Teodoro .

A) Reconocimiento fotográfico.

I.- Alega dicho acusado a través de su escrito de recurso que el reconocimiento realizado por los testigos carece de validez pues éstos estuvieron con los acusados antes del mismo. Señala que no existen más pruebas de cargo, ya que el hecho de que uno de los autores llevara un tatuaje no es señal identificativa ni tampoco la forma de caminar.

Sobre el indicado reconocimiento, en la Sentencia se explica que en la Diligencia de Reconocimiento fotográfico que efectuó en la Comisaría el denunciante Sebastián , reconoció sin la menor duda a dos de los autores en las fotografías que correspondían a Teodoro y Alfredo . El testigo Sebastián tras reconocer a los dos autores, en cuanto al primero de ellos ( Teodoro ), comunicó al agente ante el que practicó el reconocimiento que presentaba un tatuaje en el brazo derecho y este dato coincidía como muestra la fotografía obrante al folio 73.

En la vista oral el testigo Sebastián , tras ratificar el reconocimiento fotográfico que efectuó en la Comisaría de la Ertzaintza y mirando a los dos acusados Alfredo y Teodoro ASEGURO, sin la más mínima duda que eran dos de los cuatro autores del robo;

Alexander que reconoció a los anteriormente citados en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción cuando le fueron mostradas una serie de fotografías, al igual que el testigo anterior, en la vista oral tras mirar a los dos acusados, Alfredo y Teodoro ASEGURO, sin la menor duda que eran dos de los cuatro autores del robo.

Por su parte, el testigo Fructuoso , quien en todo momento sostuvo que no podía reconocer a los autores del robo, cuando prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, aportó un dato relevante, manifestando 'que con relación a uno de los varones (refiriéndose a los autores) el mismo caminaba de manera extraña, como si diera saltos), lo que coincide con el modo de andar del acusado Teodoro que todos pudimos apreciar en el juicio, debido a la enfermedad que padece.

II.- Es decir, dos de los testigos reconocieron en el acto del plenario a los dos acusados de manera absolutamente indubitada.

Además en los folios 4 y 63 del atestado consta que Sebastián efectúa un reconocimiento fotográfico sin género de dudas en relación a Teodoro , diligencia que aparece firmada por Sebastián y su padre, ya que aquél era menor de edad, con independencia de que no se encuentre firmadas todas las hojas de las diligencias.

En los f. 65 a 67 constan las fotografías que se mostraron al testigo.

La alegación de la defensa relativa a que los testigos habían visto con anterioridad al reconocimiento a los acusados en la salita de espera se encuentra huérfana de prueba.

III. Asimismo, al margen del referido reconocimiento, hemos de tener en cuenta que, en todo caso, la Sentencia cimienta su conclusión incriminatoria en los siguientes datos o circunstancias:

* En las denuncias que interpusieron los perjudicados, transcurrida aproximadamente una hora desde que se produjeron los hechos, en las que proporcionaron a los agentes la descripción de los autores y las características del vehículo con el que abandonaron el lugar.

* Las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM002 y NUM003 , quienes manifestaron:

- que sobre las 19:11 horas del día 10 de julio de 2011, es decir transcurridas menos de veinticuatro horas desde que se produjeron los hechos, localizaron un vehículo que coincidía plenamente con los datos que les habían proporcionado los denunciantes, cuya matrícula, que no habían podido precisar con seguridad difería únicamente en uno de sus números y en una de sus letras;

- que posteriormente los testigos reconocieron el vehículo (como así éstos lo corroboraron);

- que cuando localizaron el vehículo, en su interior se encontraba Alfredo ;

- que en el maletero se hallaban objetos procedentes del robo, puesto que tras comprobar rigurosamente su procedencia, fueron reconocidos como suyos por los denunciantes y que coincidían con los que les habían sustraído (este reconocimiento también ha sido corroborado por los perjudicados);

En consecuencia, a la vista de lo consignado en la resolución atacada y de la argumentación desarrollada en la misma debemos concluir que no existe error ni equivocación en la valoración de la prueba, sino que la misma ha sido apreciada de manera correcta y lógica, tras llevar a cabo un análisis detallado y exhaustivo de la totalidad del acervo probatorio, resultando absolutamente suficientes el conjunto de indicios referidos para desembocar en la autoría de D. Teodoro .

B) Atenuante de alteración mental

I.- Aduce también la defensa de Teodoro que se solicitó la atenuante del art. 20.1 del CP en relación con el art. 21.1 y 21.7 y en la Sentencia no se resuelve sobre la misma. Sostiene que en el momento de los hechos el acusado tenía alterada sus facultades psíquicas. Señala que la Sentencia adolece de incongruencia omisiva por lo que se debe dictar una nueva sentencia que resuelva sobre este aspecto de capital importancia.

A estos efectos y tras examinar las actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal, debemos hacer constar lo siguiente:

- En el escrito de conclusiones provisionales formulado por la dirección letrada de D. Teodoro ya se alega en la Conclusión 4ª la aplicación de la atenuante del art. 20.1 del Código Penal en relación con el art. 21.1 y 21.7 del CP (f. 651 de las actuaciones) interesando la declaración en la vista oral de Dª Raimunda , psiquiatra del Centro de Salud Mental de Éibar.

- En el juicio oral la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la inclusión además de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

II.- Asimismo, debemos tener en cuenta en primer lugar que en el acto del juicio declaró Raimunda , psiquiatra del CSM de Eibar, quien manifestó que el acusado acudió por sintomatología ansiosa y claustrofobia y comenzó a ver al paciente en marzo-abril de 2012

En el f. 448 obra el informe emitido por el Médico Forense, en el que se indica que el acusado presenta discapacidad del 77% por trastorno mental y deficiencia funcional bipodal. En el momento de los hechos presenta un cuadro ansioso depresivo que no afectaría a sus capacidades intelectivo-volitivas de modo significativo. Dado el tiempo transcurrido es totalmente imposible poder emitir dictamen sobre el grado de afectación que pudiera tener sobre dichas capacidades el consumo de drogas que refiere. Psicosis sin especificación.

III.- No obstante, además de estos datos y declaraciones, existe constancia también en los autos de la siguiente documentación de naturaleza médica relativa al acusado Teodoro :

* Informe de 9 de junio de 2008 en el que se indica que desde hace un año se encuentra diagnosticado de ansiedad con varios episodios de crisis de ansiedad y claustrofobia en tratamiento con orfidal y tranquimazin. Acude la madre a solicitar consulta con especialista por empeoramiento de la clínica y ayer episodio de crisis de ansiedad importante (f. 453).

* Informe de 8 de enero de 2009: nueva crisis de ansiedad (f. 456).

* Informe de 13 de mayo de 2010: presenta depresión severa de causa endógena debido principalmente a una enfermedad incurable con importante secuelas e incapacidades físicas que motivan un estado anímico de inferioridad; cuadros psicóticos agudos que han requerido asistencia urgente (f. 463).

* Informe de 2 de diciembre de 2011 del CSM de Éibar. Diagnóstico: psicosis no orgánica sin especificación; en los últimos meses se objetiva sintomatología psicótica con autorreferencialidad, fenómenos de transmisión en los medios, alucinaciones auditivas y sensoperceptivas que motivan un cambio de diagnóstico y de tratamiento (f. 471).

IV.- A tenor de estos datos, hemos de reseñar que en primer lugar la psiquiatra Raimunda , que declaró en la vista oral, simplemente manifestó que comenzó a tratar al paciente en el período de marzo-abril de 2012, es decir, aproximadamente ocho meses después de haber acaecido los hechos sometidos a enjuiciamiento (lo cual ocurrió, en concreto, el día 9 de julio de 2011).

Por otro lado, el dictamen del Médico Forense indica que el acusado se encuentra diagnosticado de Psicosis sin especificación, presenta una discapacidad del 77% por trastorno mental y deficiencia funcional bipodal. Señala además que en el momento de los hechos presenta un cuadro ansioso depresivo que no afectaría a sus capacidades intelectivo-volitivas de modo significativo. Dado el tiempo transcurrido es totalmente imposible poder emitir dictamen sobre el grado de afectación que pudiera tener sobre dichas capacidades el consumo de drogas que refiere.

No obstante, si bien el Médico Forense señala que las capacidades intelectivo-volitivas del acusado no se encontraban afectadas de modo significativo, lo cierto es que se ha aportado abundante documentación de naturaleza médico-psiquiátrica en la que se acredita que ya desde el año 2008 D. Teodoro presenta cuadros de tipo psicótico objetivándose sintomatología psicótica con autorreferencialidad, fenómenos de transmisión en los medios, alucinaciones auditivas y sensoperceptivas.

Por tanto, del análisis y ponderación global del conjunto de datos de índole médica referidos al acusado D. Teodoro hemos de concluir que el trastorno de tipo psiquiátrico que padece (diagnosticado ya en el año 2007) hubo de influir, alterar o afectar, por su propia naturaleza y entidad, en sus capacidades cognitivas o volitivas en el momento en que cometió los hechos enjuiciados.

Por consiguiente, aplicaremos la atenuante ya invocada por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales, estimando así en parte el recurso de apelación, y habida cuenta que concurren dos atenuantes en dicho acusado, pues la Sentencia aprecia también la de dilaciones indebidas, conforme a lo dispuesto en el art. 66.2ª del Código Penal , rebajaremos la pena en un grado y la individualizaremos en la concreta extensión de un año y seis meses de prisión.

TERCERO. Recurso planteado por acusado Alfredo

A) Reconocimiento fotográfico.

I.- La defensa del acusado Alfredo también aduce que reconocimiento realizado por los testigos carece de validez pues éstos estuvieron en presencia de los acusados antes de proceder a la práctica del mismo. En este sentido, sostiene que no existen más pruebas de cargo, pues aunque se encontraron en el vehículo efectos robados ya manifestó el imputado que el vehículo se lo había dejado a terceras personas. Además choca que en 24 horas no se deshiciera de los objetos cuando tuvo tiempo más que suficiente para ello.

II.- En relación a la denunciada invalidez del reconocimiento, necesariamente nos hemos de remitir a la argumentación desarrollada en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución y desestimarla por los mismos motivos allí argumentados y desarrollados.

Por otro lado, el hecho de que localizaran al acusado Alfredo en el interior del vehículo en cuyo maletero se hallaron objetos procedentes del robo constituye un indicio incriminatorio de una singular potencia convictiva, que unido a la vaguedad e inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias al respecto, así como al reconocimiento que efectuaron los testigos sobre su persona, han de significar que rechacemos este motivo de impugnación.

B) Proporcionalidad de la pena

I.- De manera subsidiaria, alega el acusado que la pena impuesta es excesiva pues en la Sentencia no se acredita la autoría de las faltas y de la responsabilidad civil. Por ello alternativamente interesa la pena mínima de un año de prisión.

A este respecto, la Sentencia en el último párrafo del Fundamento de Derecho segundo ya argumenta que al existir previo concierto entre todos los autores del delito de robo con violencia o intimidación, las lesiones sufridas por los perjudicados deben ser imputadas a todos los partícipes, así como la responsabilidad civil.

II.- Es decir, la resolución de instancia en lo referente a las faltas de lesiones acude a la doctrina de la imputación recíproca de todas las participaciones y condena a los dos acusados como coautores de dichas infracciones, conclusión que a tenor de la propia redacción del relato de Hechos Probados hemos de mantener con motivo de esta alzada, al resultar indiscutido la existencia de un previo concierto o acuerdo de voluntades entre los acusados para la comisión de los hechos que desembocaron en los resultados lesivos finalmente irrogados a los perjudicados. Del mismo modo y por análogo motivo, ambos acusados deben responder de manera solidaria de las consecuencias patrimoniales derivadas de la causación de las distintas infracciones jurídicas.

Por otro lado, al aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la Sentencia impone la pena mínima al acusado Alfredo por el delito de robo con violencia, esto es, dos años de prisión, por lo que la misma ya no es susceptible de rebaja alguna.

CUARTO.- Costas.

Al estimarse en parte y desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Judith Martínez Garmendia, en nombre y representación de don Teodoro , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2015 por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de alteración mental y por tal motivo rebajar la pena de prisión a la duración de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Josefa Llorente López, en nombre y representación de don Alfredo , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2015 por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián .

3º.- Se declaran de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.