Sentencia Penal Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 22/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 22/2014.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 22/2013 del

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almuñécar.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 161/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a nueve de marzo de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 22/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 22/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almuñécar,seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado D. Celestino , nacido en Granada el día NUM000 de 1961, hijo de Heraclio y Clemencia , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Almuñécar (Granada), PASEO000 , NUM002 ( DIRECCION000 '), quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por el Procurador D. Alfredo Archilla López y defendido por el Letrado D. Rafael González López, ejerciendo la acusación particular los cónyuges D. Luis Antonio y Dª María Antonieta , representados por la Procuradora Dª Pilar Gálvez Domínguez y dirigidos por el Letrado D. Alberto Peláez Morales en sustitución del Letrado D. José María Sánchez Romera, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma Sra. Dª María Isabel Hernández Escobar.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 3 y 4 de marzo de 2015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con modificación parcial de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248-1 , 249 y 250-1-6º del Código Penal en su redacción original, o alternativamente un delito de estafa del art. 251-2 del mismo texto legal , reputando autor al acusado Celestino , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera las penas de cuatro años de prisión y diez meses de multa a 20 euros de cuota diaria para la primera alternativa, o la de tres años de prisión para la segunda, pago de costas, e indemnizara a D. Luis Antonio y a Dª María Antonieta en 315.250 euros por los perjuicios materiales causados.

La Acusación Particular, en igual trámite y con modificación a su vez de las conclusiones de su escrito de acusación, se adhirió a la calificación jurídica de los hechos y penas interesadas para el acusado por el Ministerio Fiscal, solicitando por su parte fuera condenado al pago de las costas procesales incluidas las de esa acusación, y en concepto de responsabilidad civil, e indemnizara a D. Luis Antonio y Dª María Antonieta en 349.584,66 euros.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite procesal, interesó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en noviembre de 2003 se constituyó la mercantil 'Promociones Medina-Ger SL' entre los socios D. Luis Antonio , D. Joaquín y el acusado D. Celestino , sin antecedentes penales, éste en representación de su sociedad 'Playa Costa Tropical SA', con el principal objetivo de construir para su futura venta por pisos un edificio de 108 viviendas (más sus correspondientes trasteros y plazas de garaje) en un solar de la localidad de Ítrabo (Granada), si bien por razones que se ignoran, las participaciones sociales del Sr. Joaquín las suscribieron los dos hijos de éste, D. Artemio y D. Fausto . Los hermanos Artemio Fausto poseían un 25% del capital social, D. Luis Antonio otro 25%, y el Sr. Celestino el 50% restante, asumiendo D. Luis Antonio desde el primer momento el cargo de administrador.

D. Luis Antonio , quien ya tenía experiencia en la gestión de empresas dedicadas a la promoción inmobiliaria y era además abogado en ejercicio en la ciudad de Almuñécar (Granada), en el mes de agosto de 2006, una vez hechas las primeras gestiones para poner en marcha esta promoción y recién obtenido el préstamo hipotecario a la promoción de la Caja de Ahorros del Mediterráneo -CAM- por algo más de 12 millones de euros, que se repartió sobre cada inmueble individualizándose en tantas hipotecas como pisos existían en proyecto, anunció a sus socios su intención de abandonar la sociedad, y tras la correspondientes negociaciones, acordaron que serían los otros socios quienes adquirirían las participaciones sociales de D. Luis Antonio por el precio de 769.489,25 euros, en la misma proporción en que ya participaban en la sociedad. Comoquiera que en ese momento los socios adquirentes no disponían de liquidez, llegaron al acuerdo de que el precio se pagaría de forma aplazada mediante la entrega de pagarés, parte de los cuales se aplicarían para la compra por D. Luis Antonio de tres viviendas de la promoción con sus correspondientes trasteros y plazas de garaje anejos, que habría de recibir sin la carga hipotecaria correspondiente. Y al mismo tiempo que cedía sus participaciones sociales, D. Luis Antonio cesaría en el cargo de administrador, que pasaría a D. Celestino .

Estos acuerdos los dejaron plasmados en un acta de Junta General Extraordinaria de socios, que fecharon el 5 de agosto de 2006, donde se autorizaba la compra de las participaciones sociales y se nombraba al nuevo administrador, y en un contrato privado de compraventa, fechado el 14 de agosto de 2006, por el que D. Luis Antonio y su esposa Dª María Antonieta compraban a Medina-Ger, representada ya por D. Celestino , los tres pisos con sus garajes y trasteros que dejaban identificados, por el precio conjunto de 323.145,60 euros más 7% de IVA que se decía pagado en ese momento (salvo el IVA) y con hipoteca 0. Con esa misma fecha se libraron algunos de los pagarés que los otros socios debían entregar a D. Luis Antonio y esposa para el pago aplazado de las participaciones sociales que adquirían, siendo alguno o algunos de estos pagarés los que acordaron se endosarían por D. Luis Antonio a Medina-Ger para el pago del precio de las viviendas, que quedaron en poder del acusado.

El 30 de agosto de 2006 quedaron citados los socios en la Notaría en Almuñécar (Granada) de Dª Mª Mercedes Sánchez Cazorla para el otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas que, en lo referente a la compraventa de las viviendas, había encargado el Sr. Celestino a esa Notaría, por ser con la que habitualmente trabajaban sus empresas, mediante un fax remitido el día antes, 29 de agosto de 2006, en el que se hacía constar además de todos los datos sobre la identidad de las partes, identificación de los inmuebles objeto del contrato, precio, etc., que la hipoteca era 0, si bien se añadía la nota de que la promotora se comprometía a cancelar las hipotecas que gravaban los pisos antes de la entrega de las viviendas.

Sin embargo, al día siguiente y tras la rectificación de algunas de las condiciones en los borradores que les llevó algún tiempo a las partes, se omitió en la escritura de compraventa de las viviendas toda referencia a la futura cancelación de las hipotecas. Así, en la escritura, que firmaron como compradores los cónyuges D. Luis Antonio y Dª María Antonieta , y por la parte vendedora el Sr. Celestino como administrador de Medina-Ger SL, se hizo constar que los primeros compraban a la segunda, y éste vendía, los tres pisos con sus anejos (fincas NUM003 , NUM004 y y NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Motril) por los respectivos precios que, sumados, alcanzaban el total de 323.145,60 euros, si bien en cuanto al apartado de cargas, manifestaba la vendedora que las tres fincas se encontraban gravadas con una hipoteca en favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo pero que estaban 'canceladas económicamente', subrayándose estas palabras, y pendiente el otorgamiento de escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca que la vendedora se comprometía a gestionar, manifestación ésta que no se ajustaba a la realidad siendo las partes conscientes de ello, ya que tanto D. Luis Antonio como D. Celestino sabían que a esa fecha la promotora no había pagado un solo céntimo del capital pendiente de los respectivos préstamos hipotecarios. En la escritura se afirmaba también por la vendedora que el precio de la compra y el IVA habían sido recibidos con anterioridad, dando carta de pago a los compradores.

Cuatro meses después, el 28 de diciembre de 2006, D. Luis Antonio y Dª María Antonieta inscribieron la adquisición en el Registro de la Propiedad, donde aún figuraba la carga hipotecaria que nunca se canceló por Medina-Ger, sociedad que dos años después pasó a manos de un empresario de Barcelona, D. Genaro , quien adquirió la totalidad de las participaciones sociales el 23 de julio de 2008.

Los tres pisos de D. Luis Antonio y esposa, junto con otros muchos más de la promoción, fueron adjudicados al Banco CAM por decreto de fecha 19 de mayo de 2014 recaído en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 384/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Motril.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a las exigencias del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden ser legalmente constitutivos ni del delito de estafa agravado de los art. 248-1 y 250-1-6ª del Código Penal (en la redacción originaria que tenía este precepto a la fecha de los hechos, antes de su reforma por LO 5/2010), ni del delito de estafa en su modalidad especial del art. 251-2 , que tanto el Ministerio Fiscal como los cónyuges D. Luis Antonio y Dª María Antonieta , constituidos en acusación particular, coinciden en imputar al acusado D. Celestino , como administrador a la sazón de la mercantil promotora Medina-Ger SL, en la calificación alternativa propugnada por las dos partes acusadoras en conclusiones definitivas en juicio, pues la prueba de cargo aportada al efecto por las acusaciones se muestra ineficaz para probar el hecho central determinante de la estafa, sea de una modalidad o de la otra, sobre el cual fundan su pretensión de condena: el engaño de que habrían sido víctimas los compradores por parte del Sr. Celestino en el momento de escriturar la compraventa de la futuras viviendas, creyendo sencillamente que era cierta su manifestación, consignada expresa y destacadamente en la escritura, de que la promotora ya tenía levantada en ese momento la carga hipotecaria que afectaba a los tres pisos por haber pagado a la entidad financiera, la CAM, el capital e intereses del préstamo con garantía hipotecaria que los gravaba como cabe interpretar la expresión de que la hipoteca se encontraba 'cancelada económicamente' y sólo pendiente del otorgamiento por el banco de la carta de pago y cancelación de la hipoteca, a lo que la promotora se había comprometido a la firma del contrato privado de compraventa, donde consignaron que la compra se hacía sin hipoteca o con 'hipoteca 0'.

Conviene recordar en este punto los elementos constitutivos de la estafa genérica según reiterada y constante jurisprudencia, que son el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve en relación de causalidad a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, etc.

Por ello, no todo engaño es típico sino sólo el que es bastante de acuerdo con la terminología del propio art. 248-1 del Código Penal , es decir, aquél que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y sea, además, idóneo, relevante y adecuado para producir el error generador del fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona e inducirle a realizar ese acto de traspaso patrimonial que constituye su resultado en perjuicio propio o de un tercero. Pero para determinar lo que debe entenderse por bastante es preciso ponderar la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error considerando el uso social vigente en el ámbito de la actividad en la que aconteció la conducta objeto de examen y bajo la perspectiva de la personalidad del sujeto que se dice engañado, pues la relación de causalidad que exige el tipo penal entre el engaño y el error creado en la víctima para consentir esa disposición patrimonial perjudicial implica, de acuerdo con la moderna teoría de la imputación objetiva del resultado asumida por la jurisprudencia, que la conducta engañosa genere un determinado grado de probabilidad de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico protegido que haga entrar en funcionamiento el principio de protección subsidiaria del Derecho Penal.

Así, en palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de febrero de 2005 , por todas), 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa... pues bastanteno es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa de que dispone el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos, el error es producto del comportamiento negligente de la víctima'.

Aún así, recuerda la jurisprudencia que no cabe equiparar el engaño bastante con un engaño perfecto o eficaz, pues si así fuera nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, ni la suficiencia del engaño supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo, siendo criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que en principio estaba revestido de la credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir la realidad confundiendo al destinatario de la falacia, siendo difícil considerar que no es bastante cuando la defraudación se ha consumado ( STS de 7 de febrero de 2007 , 9 de febrero de 2010 , etc). Y que para ponderar la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error, se ha de atender fundamentalmente al uso social vigente en el campo de la actividad en que aconteció la conducta enjuiciada ( STS 4-10-2007 ). Y en el tráfico mercantil, que es obviamente el que nos interesa por haberse realizado la acción defraudatoria que se juzga en el ámbito de una operación de compraventa en un centro comercial, cobra especial significado el principio de confianza entre el comerciante y el cliente, especialmente en los documentos aparentemente veraces que se presentan.

Y en cuanto a la estafa especial del art. 251-2 que introducen las partes acusadoras con carácter alternativo en su calificación, en su modalidad de disponer de una cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre la misma, son elementos integradores de esta conducta delictiva:

1.- Que el bien, mueble o inmueble, se encuentre gravado o pese sobre él alguna carga, entendiendo por gravamen cualquier carga, real o personal, que afecte al derecho de libre disposición y goce inherente a la propiedad, siendo el paradigma de tales cargas las constitutivas de derechos reales (hipotecas, servidumbres, etc.,) aún cuando la Jurisprudencia extiende también el alcance del concepto a otras como el arrendamiento, anotaciones preventivas, embargos judiciales, ciertas prohibiciones de enajenar, etc., que mermen o disminuyan el valor del inmueble.

2.- Que el sujeto activo disponga del bien en favor de un tercero y, como en la estafa genérica, se produzca un engañodel que sea víctima el adquirente, consistente en ocultar intencionadamente la existencia y subsistencia del gravamen.

3.- El correlativo perjuicio patrimonial, generalmente sufrido por el adquirente, al recibir el bien con su valor disminuido, sin reflejo en el precio o contraprestación, y 4.- Finalmente, el ánimo de lucro y la relación de causa-efecto entre el engaño y el perjuicio, propios de todo delito de estafa.

SEGUNDO.- Ya en la misma querella (en realidad, las dos que interpusieron los acusadores particulares sucesivamente en el tiempo) trataban los querellantes de justificar al máximo esa fe ciega en la palabra del querellado, admitiendo cierta relajación por no haber hecho las comprobaciones correspondientes antes de firmar la escritura, ante un hecho incontestable: que D. Luis Antonio no sólo era abogado en ejercicio con experiencia en negocios inmobiliarios sino que además había sido el administrador de la sociedad hasta hacía escasos días y con todas las facilidades por tanto para haberse informado en el banco, la misma mañana de la escritura o el día antes, sobre el estado de la deuda hipotecaria que sabía pendía sobre los tres pisos objeto de la compra, pues como informó durante su testifical en juicio la directora de la sucursal Dª Trinidad , ella conocía perfectamente a los tres socios con los que estuvo negociando las condiciones del préstamo hipotecario a la promoción que con toda probabilidad firmaría D. Luis Antonio en representación de la sociedad prestataria, de lo que se infiere que esa información era completamente accesible para él.

Esta sola circunstancia obligaba a D. Luis Antonio a esforzarse en presentar una prueba de cargo lo suficientemente sólida para la verosimilitud de su tesis de que ignoraba la falsedad de esas manifestaciones del acusado en la escritura determinantes de la prestación de su consentimiento, lo que efectivamente reconoció el acusado desde el primer momento del proceso admitiendo que no pagó al banco un solo céntimo para que pudiera declarar que las hipotecas estaban 'económicamente canceladas', pues aquél poseía los conocimientos, los medios y la oportunidad para comprobarlo.

Pero la prueba, tal como se desarrolló en juicio y conforme permitía intuir el resultado de las diligencias de investigación precedentes en el proceso, permite llegar a la Sala a la convicción justo de lo contrario: que esas manifestaciones del acusado se introdujeron en la escritura durante las negociaciones de última hora que hicieron las partes en la misma notaría antes de otorgarla, seguramente por exigencia de D. Luis Antonio pese a ser consciente de que las hipotecas no se habían levantado porque ni los socios adquirentes de la participaciones sociales ni la sociedad misma tenían las condiciones de liquidez necesaria para afrontar en ese momento ese alto coste, prácticamente la totalidad del precio de compra, tal y como sostiene el acusado con el apoyo del testimonio del otro socio en la sombra, Sr. Joaquín , cuyos hijos ostentaban formalmente la titularidad de sus participaciones sociales. Y en prueba de ello, se han aportado al proceso indicios que así lo corroboran:

En primer lugar, no se puede desligar la compra de las viviendas en proyecto de la promoción con la venta de las participaciones sociales de D. Luis Antonio en la promotora, pues como él mismo descubrió durante su testifical en juicio (y así lo confirmaron el acusado Sr. Celestino y el Sr. Joaquín ), para pagar el precio e IVA en su totalidad, nada menos que 345.765,79 euros de los que tanto la escritura como el recibo obrante al folio 61 daba carta de pago, entregó al Sr. Celestino uno o dos de los pagarés que los socios adquirentes a su vez le habían entregado para la compra de sus participaciones sociales, cuyo importe quedaría contabilizado en la sociedad como recibido. Pero la utilización de este o estos pagarés como medio de pago del precio de la compra de las viviendas, de los que no hay constancia documental en los autos siquiera por fotocopia al contrario que los demás que D. Luis Antonio cobró a sus vencimientos según se ocupó de demostrar aportando los documentos a los folios 374 y ss. con su escrito de acusación, demuestra por sí sola que los socios adquirentes no tenían en ese momento el dinero necesario para pagar en metálico o por algún otro medio de pago a la vista, pues es consustancial a este tipo de efectos de comercio el pago diferido a la fecha de vencimiento que en el documento se consigne; y a falta de mayores datos, reflejando los que D. Luis Antonio aportó un vencimiento todos ellos de entre siete meses a un año desde la fecha del libramiento, es plausible pensar que el vencimiento de los entregados como precio de las viviendas tuvieran una fecha de vencimiento similar, por lo que no es razonable que D. Luis Antonio creyera que la sociedad fuera a cobrar de inmediato esos pagarés para aplicarlos al levantamiento de las hipotecas en los pocos días que mediaron entre el contrato y entrega del o los pagarés y el otorgamiento de las escrituras, ni que pensara que la sociedad iba a levantar las cargas con fondos del préstamo hipotecario a la promoción como objeta pudo hacer el Sr. Celestino , pues aunque la directora de la sucursal bancaria admitió la perfecta posibilidad de cancelar anticipadamente una hipoteca salvo cláusulas especiales, lo que no consta es la posibilidad de aplicar para ello fondos del préstamo a la promoción (que se liberan contra certificación de obra) en un momento en que las viviendas no existían más que sobre el papel, ya que por entonces apenas se habían iniciado obras de nivelación de terrenos y poco más según todos los implicados coinciden.

Y en segundo lugar, tiene también su relevancia la minuta del encargo para la redacción de la escritura que la promotora Medina-Ger remitió a la Notaría el día antes al fijado para el otorgamiento, según certificación de la propia notaria Sra. Sánchez Cazorla obrante a los folios 320 y 321 de la Causa que ella misma ratificó durante su testifical en juicio como recibido en esa fecha, 29 de agosto de 2006, en el fax de su Notaría desde el de 'Playa Costa Tropical' con el que operaba el Sr. Celestino , pues si de acuerdo con esa minuta Medina-Ger instaba que en la escritura se indicara que la sociedad se comprometía a cancelar las hipotecas antes de la entrega de las viviendas, para terminar cuya construcción faltaban al menos dos años según admiten todas las partes, forzoso es llegar a la conclusión de que ese día no estaban canceladas las hipotecas ni tampoco al siguiente cuando se otorgó la escritura por no ser esa la voluntad de la parte vendedora, aunque luego tuviera que comulgar con una manifestación contraria a la realidad en la escritura, con toda probabilidad impuesta por D. Luis Antonio (sabiendo que era incierto lo que se decía) por ser el único interesado en contar con tan valioso medio de prueba de cara a un ulterior incumplimiento. Bien entendido que en todo caso tampoco concedemos credibilidad a las manifestaciones del Sr. Celestino en juicio ratificando lo que ya declaró en fase de instrucción de que ignoraba que se hubiera puesto esa manifestación suya en la escritura pretextando un error en la redacción o su no lectura por la notaria autorizante de esa parte de la escritura, desmentido por la propia notaria en su testifical en juicio, máxime cuando se hizo destacar especialmente escribiendo la palabra 'hipotecas' en letras mayúsculas y subrayando a continuación las palabras 'canceladas económicamente' (folio 34 vuelto de los autos).

TERCERO.- Las anteriores consideraciones conducen a esta Sala al pronunciamiento absolutorio que ya se anticipaba al inicio de esta exposición al carecer la prueba de cargo aportada por las acusaciones la virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado con el rigor y las garantías de certeza que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental, con declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240-1º de la L.E. Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente a D. Celestino de los delitos de estafa de que alternativamente se le acusa en la Causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.