Sentencia Penal Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 493/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

JAEN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ÚBEDA

Juicio de Faltas núm.: 441/2014

Rollo de Apelación Penal núm.: 493/2015

El Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, en Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 161

En la ciudad de Jaén a 7 de julio de 2015

El Magistrado arriba trascrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 441 de 2014, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de ÚBEDA, por la falta de hurto/apropiación indebida, siendo partes MERCAFRUTA FRAGULOVA SL,como denunciante; Clemencia como denunciada. También ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Han sido parte en esta alzada el citado denunciante como apelante; el Ministerio Fiscal se ha adherido a la apelación; y la denunciada ha intervenido como apelada

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, se dictó en fecha 17 de Marzo de 2015, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'MERCAFRUTA FRAGULOVA SL interpuso denuncia frente a Clemencia , sin que los hechos denunciados hayan sido acreditados.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO:

'Que debo de absolver y absuelvo a Clemencia de los hechos por los que venía siendo denunciada en el presente porcedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

TERCERO .- Contra la mencionada sentencia por la denunciantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, presentándose el correspondiente escrito de adhesión el Ministerio Fiscal y de impugnación la defensa.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

La relación de hechos probados de la resolución recurrida queda sustituida por la siguiente:

Clemencia mantenía una relación laboral con Mercafruta Fragulova SL, encontrándose dentro de sus funciones la venta de productos y el cobro de los mismos en caja, expidiendo el correspondiente ficket de compra.

Los días 31 de Octubre de 2014 y 2, 6 y 7 de Noviembre de 2014 se constató que la acusada realizaba ventas en las cuales o bien no expedía el correspondiente ticket o bien lo expedía por un importe inferior a la venta realmente efectuada, quedándose por esta vía con un total en esos días de 26,69 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia absolutoria de instancia se alza recurso de apelación en donde la mercantil denunciante, sobre la base de una revisión de los hechos probados de la resolución recurrida, solicita la condena de la acusada por los hechos denunciados.

Debemos de recordar que la jurisprudencia del TS (S. de 12 de Junio de 2013 ) establece que 'nada impide la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general el empeoramiento de la posición del acusado, si se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la ley penal. No es posible alterar los hechos probados de una sentencia en perjuicio del acusado si para ello es precisa la valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado. Sería necesaria una audiencia pública en la que se practicasen esas pruebas personales en presencia del Tribunal que resuelve el recurso. No es posible alterar los hechos probados de una sentencia en perjuicio del acusado sin darle la oportunidad de ser oído por el Tribunal que resuelve el recurso.'

En el caso de autos, respetando esa línea jurisprudencial, se ha procedido a la celebración de la vista pública en esta alzada en donde se han practicado todas las pruebas de carácter personal cuya errónea valoración ha sido denunciada por la apelante.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta alzada son legalmente constitutivos de una falta continuada de apropiación indebida prevista y penada en el art 623.4 del CP , en relación con el art 74 de dicho texto legal , todo ello en u redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015. Falta de la que resulta responsable en concepto de autora la acusada.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2010 'La estructura típica del delito o falta de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.'

En este sentido señala el TS en sentencia de 24 de Marzo de 2010 que 'no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados.'

Como recuerda el TS en sentencia de 18 de Noviembre de 2010 , 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ).'

En el caso de autos resulta plenamente acreditada la distracción del dinero recibido por las ventas de productos por parte de la acusada, utilizando para ello el mecanismo de expedir tickets por importe inferior al dinero recibido o bien no expedir ticket alguno por la venta realizada. Para alcanzar dicha conclusión probatoria contamos con pruebas de cargo suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, señalando en este sentido no solo la documental aportada a las actuaciones, sino también la declaración de otras dos empleadas del establecimiento que comprobaron el 'modus operandi' de la acusada, así como la declaración de un cliente del citado establecimiento que manifestó que le había sido expedido un tiket por importe inferior a la compra realizada.

Como exponíamos al inicio resulta plenamente aplicable la continuidad delictiva del art 74 del CP .

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En este sentido, como ya señalaba esta Audiencia Provincial en Sentencia de 23 de Abril de 2010 'Es necesario recordar los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 24.4.2004 ) para la apreciación del delito continuado :

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) Realización de las distintas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) Unidad de sujeto activo;

f) Homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

En definitiva 'el factor homogeneizador viene determinado principalmente por el elemento que gira en torno a la unidad de designio que mueve la voluntad del sujeto activo, pudiéndose establecer, sin lugar a dudas, que todas y cada una de las actuaciones separadas son el producto de una deliberada y reflexiva planificación' ( STS. 24.2.2000 ).

En el caso de autos la relación de hechos probados refleja claramente que la acusada, movido por un único propósíto de enriquecimiento ilícito, realizaba de forma continua apropiaciones dinerarias a través del mecanismo ya descrito anteriormente.

La conclusión probatoria alcanzada por la juez a quo, sobre la falta de acreditación de los hechos denunciados, en modo alguno puede ser compartida en esta alzada por los motivos expuestos en esta resolución, por lo que el recurso articulado debe de ser estimado, declarando a la acusada responsable en concepto de autora de una falta continuada de apropiación indebida por la que cabe imponerle una pena de 1 mes de multa a razón de 2 € cuota día en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley Adjetiva Penal .

Vistos los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimandoel Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la Primera Instancia con fecha 17 de Marzo de 2015, por el Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, en Diligencias de Juicio de Faltas número 441/2014, debo REVOCAR Y REVOCOíntegramente la referida sentencia acordando en su lugar la condena de Clemencia como autora de una falta continuada de apropiación indebida a la pena de 1 mes de multa a razón de 2 € cuota día, con arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.