Sentencia Penal Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 36/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 36/16-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 214/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE TERRASSA

SENTENCIA Nº 161/2016

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 29 de febrero de 2016.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 36/16-K, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº 214/13, seguido por un delito continuado de estafa y falsedad documental frente a Íñigo , siendo parte apelante este mismo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Izquierdo Colomer y defendido por la Letrada Sra. Marcet Pièrre y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa en fecha 30 de octubre de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Íñigo ... como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público, con la agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión y 18 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago con expresa imposición de las costas de este procedimiento'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 22 de febrero de 2016 se señaló vista para deliberación y fallo para el día 26 de febrero de 2016, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Íñigo que resultó condenado en ella como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, el primer motivo de recurso es el error en la valoración de la prueba con vulneración del principio a la presunción de inocencia; subsidiariamente entiende que los hechos merecen ser subsumidos jurídicamente en la letra c del apartado 2 del artículo 248 del Código Penal y que no debe de ser además condenado como autor de un delito de falsedad documental por la firma de comprobantes de la tarjeta. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso debe de ser desestimado. En efecto, se alega error en la valoración de la prueba y sin embargo comprobamos que la sentencia ha explicitado con claridad la ponderación probatoria realizada realizando además una valoración que reúne las condiciones necesarias para su confirmación, y con la que la Sala coincide plenamente. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación por quien no tuvo intervención en la vista oral; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. El apelante considera que su presunción de inocencia ha decaído en este caso simplemente por encontrarse en el centro comercial y ser reconocido así en los fotoprinters y siendo que hasta él mismo lo reconoce porque no desea esconder que estuvo en el centro comercial y compró en alguno de sus establecimientos como cualquier persona sin ser ello delito. Evidentemente que ese comportamiento que describe el apelante no es constitutivo de ilícito alguno. Pero desconocer que ha sido condenado por la práctica de otros muchos medios de prueba y no simplemente por su presencia en el centro comercial es sin duda realizar una lectura parcial e interesada de la valoración de la prueba contenida en la sentencia impugnada. Como bien explica la misma, la convicción condenatoria se alcanza por la testifical de la sra. María Rosa y de los agentes de Mossos D'Esquadra, así como por las imágenes que constan en los fotoprinters que sitúan al acusado en uno de los dos establecimientos en que se efectúan las compras con la tarjeta sustraída

al Sr. Pio . Y en este punto es esencial la declaración en el plenario de los agentes de los Mossos D'Esquadra, sobre todo del agente con carné profesional nº NUM000 el cual explicó que el centro comercial les informó de la hora y minuto exacto en que se efectuaron las compras controvertidas tal y como avisaron las correspondientes entidades bancarias emisoras de las tarjetas a su titular y este confirmó que él no había realizado, entonces ellos visualizan en ese exacto momento las imágenes de las cámaras y observan que es el acusado el que realiza las compras. Son igualmente reveladoras las testificales de las empleadas de los dos establecimientos en las que se producen dichas adquisiciones: de una parte, la sra. María Rosa , empleada de la zapatería Shoelab que relató la compra de dos pares de zapatos; que primero el cliente trató de pagar con una tarjeta de las que requieren pin entonces le dio otra que era de las de firmar; reconoció en el plenario al acusado como el cliente; por su parte la Sra. Íñigo , empleada del establecimiento Media Market que reconoció la compra y el pago con visa de un ipad por importe de 699 euros en los fotoprinters, en los que el propio acusado se reconoce; igualmente recordaba que había intentado comprar dos ipads pero para el segundo ya la visa no le admitió el pago. Frente a esta contundente prueba de cargo, como nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25/07/2013 , existe la posibilidad de tomar en consideración el silencio o las falsas declaraciones de los acusados, admitida también esa posibilidad en la sentencia del TEDH de 08/02/1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que si bien este silencio- o explicación poco razonable- no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación-corroborados por una sólida base probatoria-estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado; es decir que solamente cuando las pruebas de cargo requieran una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación o explicación poco razonable, pueda permitir concluir por un simple razonamiento de sentido común, que no existe una explicación posible y que el acusado es culpable.

En este caso es verdad que el acusado ha reconocido que estuvo en el centro comercial pero su declaración se revela como falsa desde el momento en que asegura que pagó en efectivo y sin embargo en los fotoprinters en los que se reconoce, en cuanto extraídos de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento Media Market, se le observa firmando el recibo derivado del pago con tarjeta de crédito. Por todo ello y en base a lo anteriormente relatado se considera acreditado que es precisamente la sustraída Don. Pio .

TERCERO.- Dicho lo cual conviene estimar el segundo motivo de recurso que se interpone para el caso de desestimación del primero como así se ha hecho. Y es que en efecto creemos que los hechos, tal y como se describen en los hechos probados tienen perfecto encaje en el artículo 248.2 c que castiga como reos de estafa, con la pena del artículo 249 también del Código Penal , a 'Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'. Porque la sentencia combatida condena a Íñigo como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito también continuado de falsedad en documento público, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, siguiendo así la calificación elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, no obstante en los hechos probados no se describe conducta alguna constitutiva de falsedad que luego se explica en la fundamentación jurídica de la sentencia, concretamente en el último párrafo del primer fundamento y se basa en el hecho de haber firmado el acusado el comprobante de la tarjeta de crédito que en la fecha de los hechos debía hacerse obligatoriamente en el caso de compras con tarjetas como también la exhibición del DNI del titular, lo cual fue hecho innecesario por la creación de las tarjetas con chip que permiten su uso sin firma ni exhibición de documento sino con la introducción de un número secreto que solo su titular conoce. Pues bien el uso de mentado documento de identidad abocaría a una falsedad de uso de documento auténtico por quien no está legitimado por su titular del artículo 400 bis del Código Penal ya vigente en la época de los hechos mas que a la falsedad del artículo 390.1.3 que es aquella por la que se condena en su caso cometida por particular, aunque sería en documento mercantil y no público pues carecen de tal cualidad los comprobantes de las tarjetas de crédito. En todo caso consideramos que nos encontramos con un concurso de normas que debe de ser resuelto con base en los criterios marcados por el artículo 8 del Código Penal , en concreto en su número 1º y por tanto, aplicarse el precepto especial frente al general, que no es otro que el 248.2 c del Código Penal que preveía ya en la fecha de los hechos la comisión de la estafa mediante el uso de tarjetas de crédito como aquí ocurre, considerando que en dicho comportamiento se incluyen todos los actos necesarios para la utilización de la tarjeta de crédito, también la firma del correspondiente recibí cuando es solicitada. Por tanto la pena a imponer es la prevista en el artículo 249 del Código Penal , teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal no imputaba ninguna de las agravantes del artículo 250 del Código Penal , tampoco la de abusar de firma de otro como indica el apelante, que creemos que viene absorbida por el propio uso de la tarjeta que a ello obligaba. Apreciándose correctamente la continuidad delictiva en la estafa, acreditada la realización de tres compras con la tarjeta, así como la agravante de reincidencia, se fija una pena -que iría de 21 meses y un día a 3 años- de dos años de prisión pero se suprime la pena de multa no prevista en el tipo aplicado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal

Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Izquierdo Colomer en nombre y representación de Íñigo contra la sentencia dictada a 30 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado núm. 214/13 debemos revocar dicha sentencia condenado a Íñigo como autor de un delito continuado de estafa por uso de tarjeta de crédito, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con imposición de las costas de la instancia y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.