Sentencia Penal Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 438/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0048879

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 438/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 393/2010

Apelante: D. /Dña. Benito y D. /Dña. Remigio

Procurador D. /Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

Letrado D. /Dña. MARTA SUSANA LEON ALONSO y Letrado D. /Dña. RAUL VELAZQUEZ GALLO

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 438-16

Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Juicio Oral 393-10

SENTENCIA Nº 161/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Dª. MARÍA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 393/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas siendo partes en esta alzada como apelantes Benito y Jose Remigio y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 9 de Diciembre de 2015 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' PRIMERO,.Se declara probado que Remigio , mayor de edad y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, y Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, movidos por un ánimo de beneficio económico a fin de conseguir dinero para satisfacer sus adicciones a las drogas , sobre las 22,15 horas del día 05/04/2008, se personaron frente al nº 15 de la calle Montes de León de la localidad de San Fernando de Heneres en la que se ubica la empresa AIRMAX, y tras saltar la valla perimetral que rodea la misma, se apoderaron de material de andamio de aluminio, no consiguiendo su propósito al ser interceptados por la policia cuando tras saltar la valla de nuevo y pasar por ella el material, pretendian introducirlo en un vehículo, sin que el material haya sido tasado. '.

SEGUNDO.- Se declara probado que Remigio , fue condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 22/03/2006 dictada en la causa 3/2006 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcon por un delito de robo y uso de vehículos a motor a la pena de cuatro meses de multa.

TERCERO,. Se declara probado que las actuaciones han permanecido paralizadas por causas no imputables a los acusados desde la diligencia de la remisión de las actuaciones a este órgano para enjuiciamiento de fecha 31 de agosto de 2010, hasta el auto de admisión de prueba de fecha 29 de agosto de 2013, invirtiéndose siete años en la instrucción y enjuiciamiento de los hechos.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' 1.-Que debo condenar y condeno a Benito como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del art. 237 , 238.1 º, 240 , 62 y 16 C.P , con el atenuante de diliaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 y la atenuante de actuar a causa de su adicción del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal , a la pena de DOS MESES Y VEINTINUEVE DIAS DE PRISIÓN QUE SE SUSTITUYE POR PENA DE CINCO MESES Y VEINTIOCHO DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2.- Que debo condenar y condeno a Remigio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del art. 237 , 238.1 º, 240 , 62 y 16 CP , con el agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 y la atenuante de actuar a caua de su adicción del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal , a la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DIAS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Corresponde a Benito Y Remigio abonar las costas del procedimiento por mitad. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 21 de Marzo de 2016 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación el día 28 de Marzo de 2016, sometiéndose a deliberación en dicho día.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centran los apelantes su alegato contra la sentencia recurrida en un triple motivo:

Infracción de ley y en concreto de los artículos 130 , 131 y 132 del C. Penal por no haber apreciado la prescripción.

Error en la apreciación de la prueba y correlativamente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Infracción de ley, únicamente en relación al apelante Remigio y en concreto del artículo 22.8 del C. Penal al habérsele apreciado la agravante de reincidencia.

En relación al primero de los motivos de impugnación alegados, que la causa está prescrita, hemos de indicar que el artículo 130.6 del C. Penal fija como una de las causas de extinción de responsabilidad criminal la prescripción del delito. A su vez el artículo 131 del mismo texto legal fija los plazos de prescripción de los delitos en función de determinadas coordenadas de gravedad y tiempo transcurrido. El artículo 132 del C. Penal señala que la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 30.2.04 , de 12.2.02 , de 16.5.02 ,...) ha recogido la naturaleza sustantiva del instituto de la prescripción y por tanto no sólo la posibilidad, sino la necesidad de estimar la prescripción en cualquier momento de la causa, si la misma concurriere.

La prescripción existe en todos los ordenamientos penales del mundo occidental, salvo para determinados delitos que se consideran imprescriptibles (el delito de genocidio en el C. Penal español por ejemplo). Su fundamento cabe hallarlo en razones de seguridad jurídica o en una especie de reproche al Estado por no haber sancionado con anterioridad las conductas que se consideran delictivas.

El Estado de Derecho dispone de un mecanismo de actuación, el Derecho Penal, que es su arma más contundente y restrictiva de derechos, pero es un mecanismo que requiere muchos recursos económicos y de organización y que su mera puesta en marcha produce un efecto estigmatizante para las personas que lo sufren, por lo que si la causa hubiere estado paralizada durante determinado tiempo, en el caso que nos atañe más de tres años, debería apreciarse dicha prescripción.

En el supuesto que nos ocupa nos hallamos con una diligencia de ordenación del Juzgado de Instrucción , remitiendo la causa al Juzgado de lo Penal ( folio 171 de las actuaciones) de fecha 31 de Agosto de 2010. Dicha diligencia de ordenación es un acto procesal relevante y que interrumpe el plazo de prescripción, conforme Acuerdo de Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha 6 de Junio de 2012. Seguidamente se interrumpe el curso de la causa y no se reanuda hasta el auto de fecha 29 de Agosto de 2013, admitiendo las pruebas propuestas y señalando a juicio, resolución que, obviamente, interrumpe igualmente el plazo de la prescripción al tratarse de una resolución no sólo relevante, sino esencial en el procedimiento abreviado.

Entre una u otra resolución, como puede verse, no transcurren los tres años de prescripción correspondientes al tipo de delito cometido y la regulación del plazo de prescripción previsto para dichos delitos en el Código Penal conforme regulación vigente en el momento del hecho. Ahora bien, y ello constituye la cuestión esencial a resolver en este motivo de impugnación, por la defensa se considera que los plazos se deben computar no de fecha a fecha de las resoluciones en cuestión, sino tomando en consideración como plazos de inicio y de final del cómputo, las fechas de notificación de dichas resoluciones.

Este Tribunal no comparte dicho criterio y ello por una sencilla razón de seguridad jurídica y es que la notificación de una resolución puede depender de múltiples factores, entre otros, la desidia de la parte notificada o las dificultades que la propia parte notificada ponga en dicho proceso de notificación o la falta de diligencia en el órgano judicial. Obsérvese que incluso una falta de diligencia en la notificación de determinada resolución pudiera perjudicar a una parte acusada a la hora de declarar prescrita una causa, pues , para entendernos 'retrasaría' el inicio del cómputo de la prescripción en determinados casos. Es decir, computar los plazos de prescripción tomando en cuenta la realidad de la fecha en que se dicta la resolución no tiene porqué ser más o menos favorable a la apreciación de la prescripción y , por el contrario, supone un ejercicio de seguridad jurídica para todos.

Por otra parte así lo ha entendido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como de esta misma Audiencia Provincial. En el primer caso Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Octubre de 1993 señala en su fundamento jurídico tercero que: 'Y en cuanto a que un Auto es mera apariencia por no haberse notificado a las partes, hay que decir que la notificación es , en este caso, un acto de comunicación ( artículo 279.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) pero que no afecta a la existencia misma de la resolución dentro del proceso, por más que ad extra pueda producir efectos indeseables a corregir por otros medios...'.

Más recientemente Sentencia de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial, ponente Ilmo. Sr. Pestana, de fecha 18 de Mayo de 2015, indica : 'que no es el día de la notificación al afectado el relevante a efectos del cómputo de la prescripción, sino la fecha de la resolución correspondiente' .

Por todo ello y no habiendo transcurrido más de tres años de paralización de la causa en ningún momento, procede desestimar este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto en la sentencia impugnada se explican perfectamente los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados, motivos que no son otros que la prueba testifical practicada en dicho acto del juicio oral y la propia declaración de los acusados. Los acusados reconocen que estaban en el lugar del hecho cargando determinados andamios en su furgoneta y que fueron detenidos en ese momento.

La cuestión clave estriba en determinar si consta acreditado que los acusados saltaron la valla y cogieron dichos andamios del interior del recinto vallado o se encontraron los andamios en la acera. En tal sentido resultan claves los testimonios del agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM000 , Policia Local de San Fernando de Henares con carnet profesional NUM001 , vigilante de seguridad J.A.R.T y el representante legal de la empresa perjudicada P.B.R.R.

El primero de los agentes señaló que acudieron al lugar avisados por vigilante de seguridad que había visto saltar la valla a determinadas personas, sacar andamios y tratar de meterlos en una furgoneta, y que llegaron al lugar y vieron a los acusados tratando con los andamios dentro de la furgoneta y tratando de marcharse del lugar. El agente de Policía Local vino a coincidir con lo señalado por el agente de Policía Nacional. El vigilante de seguridad indicó que en esas fechas presenció varios hechos muy similares, sin que pudiera recordar, dado el tiempo transcurrido (casi ocho años), cual de estos asuntos concretos es que nos ocupa. Desde luego no se puede reprochar a un vigilante de seguridad, ni a ningún testigo, que no recuerde con exactitud determinados hechos. Ahora bien , el tema esencial es que dicho vigilante, sin perjuicio de cual de los varios robos sufridos fuera el que nos ocupa, señaló que en todos ellos o forzaban la puerta o saltaban la valla. El hecho de que no pueda determinarse por el vigilante si el caso que nos ocupa fue aquel en que se saltó la valla o aquel en que se tiró la puerta abajo, no afecta a la realidad probatoria de lo sucedido, pues justamente los agentes de Policía Nacional y Local , con su testimonio, completan , integran el testimonio del vigilante, acreditando con su declaración que , en este caso y así se consigna en los hechos probados, se saltó la valla, pues además de indicar que el vigilante, en su momento , así se lo comunicó, no encontraron daños en puerta alguna.

Por otra parte el representante legal de la empresa, que tampoco pudo determinar en este caso concreto de que robo se trataba pues sufrieron muchos, sí señaló que los andamios estaban siempre dentro del recinto vallado, luego es obvio que la única manera de hacerse con dichos andamios es saltar el muro.

Por tanto no estamos, como afirma en el recurso el Sr. Letrado apelante en el legítimo y loable ejercicio de sus funciones, ante un testimonio indirecto, sino ante testimonios directos, los de los agentes y el del representante legal, que completan, integran y enriquecen el testimonio de otro testigo directo, en este caso el vigilante. Como tantas veces ocurre un testigo aporta un dato, lo que ha visto o conocido, otro testigo aporta otro dato diferente pues lo que ha visto lo ha presenciado desde otro punto de vista o en otro momento y finalmente con la totalidad de los elementos probatorios de forma una convicción, convicción perfectamente explicada en la sentencia impugnada y además compartida por este Tribunal.

En otro orden de cosas, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los propios acusados, la declaración testifical de los agentes de Policía Nacional y Policía Local intervinientes, la declaración del vigilante de seguridad, el testimonio del representante legal de la empresa y la prueba pericial y documental obrante en autos e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El segundo motivo no puede prosperar.

TERCERO .-Alega en tercer lugar el apelante infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.8 del C. Penal , agravante de reincidencia. Considera la parte apelante que no es aplicable, respecto al acusado Remigio la citada agravante, pues habiendo sido condenado por un delito de robo de uso de vehículo a motor con anterioridad a los hechos que nos ocupan, dicho delito y aquel por el que, en este procedimiento ha sido condenado, no participan de la misma naturaleza, si bien son del mismo Título.

En efecto en el artículo 22.8 del C. Penal se considera reincidente a quien ha sido ejecutoriamente condenado por un delito anterior de los comprendidos en el mismo título y siempre que sean de la misma naturaleza. Ciertamente tanto el delito de robo de uso, por el que en su día condenado el apelante, como el delito de robo con fuerza que nos ocupa, son del mismo título, Título XIII del C. Penal, de los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico.

Resta determinar si son de la misma naturaleza. Al respecto nuestra jurisprudencia considera como elementos a tener en cuenta para apreciar dicha naturaleza idéntica, tanto el bien jurídico protegido, como la característica del ataque al mismo ( véase Auto del Tribunal Supremo de fecha 1 de Octubre de 2015 por citar de los más recientes, ponente Excmo. Sr. Varela).

El delito de robo de uso y el delito de robo con fuerza protegen el mismo bien jurídico, el de la propiedad o el patrimonio y en cuanto a la dinámica o naturaleza del ataque al mismo no pueden ser más similares pues en ambos casos el ataque se produce mediante acción previamente descrita como 'fuerza' por el legislador en el artículo 238 del C. Penal ( escalamiento, rompimiento de pared, fractura de cerraduras,....) hasta el punto de que el artículo 244.2 del C. Penal que castiga el robo de uso , remite al citado artículo 238 del C. Penal . Para entendernos el robo de uso sería una 'especialidad' del robo con fuerza, que recae sobre un bien concreto, vehículo a motor. En consecuencia el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Remigio y Benito , contra la sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2015 , dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº: 393-10, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.