Sentencia Penal Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 491/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000161/2016

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI (Ponente)

En Pamplona/Iruña a 18 de julio de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa ,integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados y Sra. Magistrada que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Penal nº 491/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido nº 111/2015,por dos delitos de maltrato no habitual, siendoapelante, Dª Carlota ,representada por el Procurador D. Ricardo Beltrán García, asistida de la Letrada Dª Sara Vicente Collado,y parte apelada, elMINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDª RAQUEL FERNANDINO NOSTI.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de abril de 2015,el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona/Iruña dicto sentencia en el citado procedimiento, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fulgencio , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , a:

a.- La pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

b.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 meses, que conlleva la pérdida de la licencia ,caso de disponer de ella.

c.- La prohibición de aproximarse a Carlota ,en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 6 meses.

d.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular en este porcentaje.

2.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Carlota , como autora responsable, sin la concurrencia de

circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , a:

a.- La pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

b.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 meses, que conlleva la pérdida de la licencia, caso de disponer de ella.

c.- La prohibición de aproximarse a Fulgencio , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 6 meses.

d.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular en este porcentaje.'

TERCERO.-Notificada esta sentencia fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de la Sra. Carlota .

CUARTO.-En el trámite del art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución impugnada.

UNICO.-SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal.:

'PRIMERO.- Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Carlota , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvieron casados, encontrándose en trámites de divorcio.

SEGUNDO.- Sobre las 20,00 horas del día 6 de abril de 2.015, con ocasión de la recogida de los hijos menores comunes por parte de Fulgencio y en presencia de éstos, en el domicilio sito en la PLAZA000 Número NUM000 de Larraga, Fulgencio y Carlota se agredieron y empujaron mutuamente.

TERCERO.- Como consecuencia de la agresión por parte de Carlota , Fulgencio sufrió lesiones consistentes en erosión lineal en antebrazo y estigma y erosión en zona tibial derecha, lesiones que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en alcanzar la estabilidad lesional 4 días que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

CUARTO.- A consecuencia de la agresión por Fulgencio , Carlota sufrió lesiones consistentes en

hematomas e inflamación en brazo derecho, hematoma en pecho derecho y erosión en mano izquierda, lesiones que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en alcanzar la estabilidad lesional 4 días que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

QUINTO.- En el acto del juicio, Fulgencio renunció a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

SEXTO.- En el acto del juicio, Carlota renunció a la

indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos'.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de la impugnación de la apelante Sra. Carlota , se funda en la 'Infracción del art.153.1 y 3 CPenal '.

En el desarrollo de este motivo se exponen alegaciones de diferente carácter fáctico y jurídico.

Así, se discute, en primer lugar, que se trate de una riña mutuamente aceptada, sostiene que así lo acredita documentación médica aparecidos con posterioridad. Conviene recordar que la práctica de prueba en segunda instancia, fué desestimada por esta Sala, en sendos Autos dictados los días 10 de febrero y 28 de abril del corriente 2016,lo que implica que no pueda tomarse en consideración los elementos probatorios que pretende que sean valorados.

Como quiera que la mayoría de las pruebas fueron de carácter personal, declaración de ambos acusados y diversos testigos, ha de señalarse ,la existencia de una línea jurisprudencial muy consolidada, según la cual la valoración de las pruebas personales corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, al depender de la percepción directa por el juez a quo de las manifestaciones del deponente como resultado de la inmediación y oralidad en que se practican estas pruebas.

La doctrina constitucional al respecto, es nítida: En la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, no incluye la repetición del juicio oral.

La apelación no implica suplantar la valoración de la Juzgadora 'a quo', de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni analizar de nuevo la prueba practicada para sustituir la valoración del órgano sentenciadorsiempre que el mismo de haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida ,y la haya valorado razonablemente.La reproducción videográfica es solo un sucedáneo,( STS 2ª de 20.02.2014 ).

Examinando desde tales parámetros la sentencia discutida, difícilmente puede compartirse la tesis de la apelante, puesto que se trata de una sentencia ajustada desde luego al canon de motivación exigido por la doctrina constitucional y la jurisprudencia, en la cual el Magistrado 'a quo' pondera en detalle las pruebas practicadas, sin que se aprecie que llegue a conclusiones fácticas arbitrarias o irracionales, y frente a las mismas, y la imparcialidad del Juzgador de instancia, no puede prevalecer la versión de la apelante.

En lo que sí coincide la Sala es con la alegación de la Sra Carlota , acerca de que los hechos por los cuales el Sr. Fulgencio es condenado como autor de un delito de maltrato no habitual del art.153.2 Cpenal , en lugar del art.153.1 del mismo texto legal .

El razonamiento en que se funda tal incardinación, aparece en el FJ Primero, apartado 1.4 de la sentencia cuestionada ,y así explica el Magistrado 'a quo'.: 'En el contexto en el que se produjo la agresión no justifica el castigo conforme al artículo 153.1 del Código Penal , debiendo aplicarse el número 2 del mismo artículo, ya que nos hallamos ante una agresión mutua, sin que se acredite situación alguna de discriminación, de superioridad machista o de visión sesgada de las relaciones de pareja.'

En apoyo de su tesis menciona expresamente una sentencia de esta misma Sala, de fecha 21.01.2013 .Pero debe apuntarse de inmediato que el criterio de esta Sala se ha visto modificado en atención a jurisprudencia posterior a aquella fecha.

En efecto, la serie de sentencias del Tribunal Constitucional que declararon conforme a la Constitución la asimetría implantada en el tratamiento penal de determinadas infracciones entre las que se encuentra el art. 153.1 del Código Penal , se enarbolaron - expresaba el Tribunal Supremo) como respaldo de la interpretación de que 'sin ánimo de dominación' no habría 'violencia de género' y no estaríamos en el supuesto del art. 153.1 del Código Penal , sino ante una mera falta o, en su caso, delito común; y esta interpretación vendría apoyada en la dicción literal del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004 .

Conviene indicar que esta interpretación, admitida por algunas Audiencias Provinciales y por algunas sentencias del Tribunal Supremo, no era unánime, y que la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como expresa en Auto de 31 de julio de 2013 ,y en sentencia nº 856/2014 de 26 de diciembre , consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico.La presunción juega en sentido contrario.Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica .Pero en principio una agresión en ese marco contextualpersey sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar,(el subrayado es nuestro).

Como recuerda la precitada sentencia, la interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ).

Y ésta es la interpretación prácticamente unánime aplicada en la actualidad, en resoluciones de Audiencias Provinciales incluída esta Sala .Así ,podemos reseñar las SSAP de Alava de 14.04.2016 , Palma de Mallorca de 11.04.2016 ,o la de Madrid de 3 de marzo, también de este año, entre muchas otras.

En consecuencia, y sin variar un ápice el relato fáctico, debe estimarse, en este puntual aspecto, el recurso de la Sra. Carlota ,y declarar que los hechos recogidos en los apartados Segundo y Cuarto ,de los 'Hechos Probados' de la sentencia de instancia, son constitutivos, en lo que afecta a D. Fulgencio , de un delito de maltrato no habitual previsto y penado en el art.153.1 del Código Penal .

La subsunción de los hechos en este apartado 1,y no en el párrafo segundo, ya constaba en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular ejercitada por Dª Carlota , y las conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas, con lo cual, la estimación de este motivo no vulnera el principio acusatorio, pues la estimación no implica acoger una pretensión punitiva sorpresiva de la cual el Sr. Fulgencio no haya tenido conocimiento previo (vid.,en este sentido, STS 2ª 519/2016,de 16.06 ).

Concurre, además, y como ya recoge la sentencia de instancia, el subtipo agravado del apartado 3 del mismo precepto, según el cual: 'Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

Ahora bien, dado que se trató de una agresión mutua, como se describe con claridad en el relato fáctico, y que las lesiones sufridas por ambos fueron similares, de escasa consideración, y sin ser impeditivas para las ocupaciones habituales, la Sala considera que este dato convoca la aplicación del subtipo atenuado del nº 4 del art.153 C. Penal .

En cuanto a la pena a imponer a D. Fulgencio por el delito de maltrato no habitual del art.153,párrafos 1 , 3 y 4 del Código Penal , ha de tenerse en cuenta que el tipo básico de este delito, lleva anudada una pena de prisión entre seis meses y un año de prisión, pero la aplicación del subtipo agravado del párrafo 3º del mismo precepto, al haberse perpetrado el hecho en presencia de menores, implica que la pena haya de imponerse en su mitad superior .La Sala considera que, a la vista de las circunstancias concurrentes, agresión mutua y la muy escasa envergadura de las lesiones, la pena debería ser la mínima prevista legalmente. A su vez,el párrafo 4 del art.153 CPenal , permite que el Juez o Tribunal pueda imponer la pena inferior en grado.

Ello determina que la pena, en definitiva, se fije en 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad, de conformidad con lo previsto en el art.70 C. Penal .

Por lo que afecta a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y manteniendo la proporcionalidad similar, se fija en un año y un día ,y se mantiene la duración de la prohibición de aproximación y comunicación a la Sra. Carlota , puesto que ya había sido fijada en su grado mínimo,(vid. art.33.3.h C.Penal ).

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso de la Sra. Carlota , cuestiona su propia condena como autora de un delito de maltrato no habitual del art.153.2 C. Penal , invocando la infracción del art.20.4 C. Penal , al no haberse apreciado la eximente de legítima defensa.

Sostiene que sufrió una agresión ilegítima, frente a la cual reaccionó con una patada para defenderse.

La sentencia señala hasta tres elementos probatorios que soportan la condena,(vid. Fs.15 y 16 de la sentencia),y declara, asimismo acreditado que la Sra. Carlota actuó con intención de causar menoscabo físico al Sr. Fulgencio , descartando que tal acometimiento obedeciera a un ánimo defensivo, señalando taxativamente que se trató de una agresión mutua.

En el FJ Tercero de la sentencia, se analiza en profundidad los requisitos de la eximente alegada por la apelante, concluyendo el Magistrado 'a quo',que no se cumplen aquellos, pues la Sra. Carlota parte de un dato fáctico negado tajantemente en la sentencia, como es que fue el Sr. Fulgencio quien inició la agresión.

Nuevamente, cabe dar por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las pruebas personales, y no apreciándose que la misma haya incurrido en irrazonabilidad o arbitrariedad, han de mantenerse las conclusiones establecidas por el Juzgador de instancia, quien, además, ha motivado muy en detalle la inaplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad de legítima defensa.

En situaciones de pelea recíprocamente consentida, existe una doctrina invariable

y persistentemente sostenida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, según la cual los intervinientes en ella, se convierten en agresores, y en tal caso las mutuas agresiones no merecen el calificativo de

defensivas. Falta la agresión ilegítima sin la cual no se justifica en general la necesidad de defensa porque uno de ellos agrede al otro, sin excluir que él a su vez también sea agredido por el contrario, (vid. por todas, STS 2ª de 11.06.2015 ).

Por ello, este motivo del recurso no es atendible.

TERCERO.-La última discrepancia de la apelante, se centra en la pena que le ha sido impuesta, afirmando que las impuestas a ambos no se corresponden con lo relatado por ambos acusados, discrepando del hecho de que haya podido equiparar las penas.

Nuevamente se plantea un motivo del recurso, que parte de la premisa de un relato de hechos probados diverso del que consta acreditado.

Ahora bien, si en cuanto al otro condenado, la Sala ha considerado la aplicación del párrafo 4º del art.153,dado que se trató de una agresión mutua, en el curso de la cual se causaron, recíprocamente, lesiones levísimas no impeditivas, y al constar claramente la voluntad impugnativa de la Sra. Carlota , procede reajustar las penas que le han sido impuesto, aplicando los mismos parámetros que al Sr. Fulgencio .

Así, y por lo que afecta a los trabajos en beneficio de la comunidad, quedaría fijada en 28 días, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se fija en un año y un día, y, en cuanto a la duración de la prohibición de aproximación y comunicación al Sr. Fulgencio , se mantiene la señalada en la sentencia de instancia

CUARTO.-Al haber sido parcialmente estimado el recurso formulado por Dª Carlota , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de todo lo cual,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García en representación de Dª Carlota , contra la sentencia dictada el día 23 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona/Iruña, en el Juicio Rápido nº 111/2015 ,REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, condenando a D. Fulgencio como autor responsable de un delito de maltrato no habitual del art.153.1.3 y 4 del Código Penal , a la pena de 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia .Asimismo, debemos fijar la pena impuesta a Dª Carlota , como autora de un delito de maltrato no habitual del art.153.2 , 3 y 4 del Código Penal , en 28 días de trabajo en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.