Sentencia Penal Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 22/2014 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO SALA nº 22/2014-J

Procedimiento Abreviado nº 911/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE AMPOSTA

TRIBUNAL:

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

María Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante.

SENTENCIA 161/2016

En Tarragona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción, nº 1 de Amposta, Tarragona, bajo el procedimiento abreviado nº 22/2014 por un presunto delito contra la salud pública, contra Armando Y Fernando representados por el Procurador Sra. López Cano y Sr. Sánchez Busquets respectivamente y asistidos por el Letrado Sr. García Pastó, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública

Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

Primero.-En fecha 10 de mayo de 2016 se inició el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna ni por el Ministerio fiscal ni por la defensa.

Por la defensa se planteó que en virtud del artículo 701 de la LECRIM se solicitó que el acusado depusiera en último lugar, concretamente tras la práctica de la restante prueba personal, acordando el Tribunal de conformidad con dicha pretensión.

Segundo.-Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración del acusado y de los testigos Macarena , Romualdo y de los Agentes de los Mossos d'Esquadra nºs NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , así como la prueba pericial y documental, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a las conclusiones provisionales a definitivas, retirando cualquier referencia fáctica contenida en el mismo que pudiera afectar al coacusado declarado rebelde, mientras que la defensa modificó las suyas manteniendo la absolución de su representado por el delito contra la salud pública, solicitando alternativamente la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P y la concurrencia de dilaciones indebidas. El Ministerio Fiscal, interesó la condena de los acusados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P , por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y de multa de 49.076.97 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses y destrucción de la sustancia intervenida y costas.

Cuarto.-Evacuados los informes, el tribunal concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

En fecha de 24 de agosto de 2012 sobre las 20:30h el acusado Armando de nacionalidad ecuatoriana, sin antecedentes penales se encontraba fuera, en el rellano del piso sito en la CALLE000 nº NUM006 - NUM007 , NUM008 - NUM009 de Amposta, propiedad de Fernando , portando un envoltorio de cocaína con un peso neto de 10.93 gramos con una riqueza del 32% + - 3 y un envoltorio de marihuana grifa con un peso neto de 13,97 gramos con una riqueza del 10.1%.

En el piso sito en la CALLE000 nº NUM006 - NUM007 NUM008 - NUM009 se encontraron los siguientes efectos:

- Un paquete que contenía en su interior 2 envoltorios de marihuana-grifa con una masa neta de 494.81 gramos y con una riqueza del 14.4%

- Un paquete que contenía en su interior dos envoltorios de marihuana-grifa con una masa neta de 493.75 gramos y con una riqueza del 15%

- Un paquete que contenía en su interior dos envoltorios de marihuana-grifa con un peso neto de 477.95 gramos y con una riqueza del 12.8%.

- Un paquete que contenía en su interior dos envoltorios de marihuana grifa con un peso neto de 494.28 gramos y una pureza del 6.3%

- Un paquete que contenía en su interior dos envoltorios de marihuana-grifa con un peso neto de 494.85 gramos y una riqueza del 12%.

- Un paquete que contenía en su interior dos envoltorios de marihuana-grifa con un peso neto de 494.22 gramos y con una riqueza del 14.3%.

- Un envoltorio que contenía en su interior fenacetina con un peso neto de 25.66 gramos.

- Un envoltorio que contenía en su interior cocaína con un peso neto de 51.83 gramos con una pureza en cocaína base del 51% + - 4.

- Dos balanzas de pesar digitales.

- Seis paquetes de bolsas de plástico transparente multicierre y dos rollos de cinta de precintar de color marrón.

El propietario del referido piso Fernando había dejado de vivir en el referido piso desde hacía más de un año antes de la fecha del hallazgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba. Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Así en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública, si bien es cierto que ha resultado acreditado por una parte la tenencia por parte del acusado Sr. Armando de un envoltorio de cocaína con un peso neto de 10.93 gramos con una riqueza del 32% + - 3 y un envoltorio de marihuana grifa con un peso neto de 13,97 gramos con una riqueza del 10.1% en el momento en el que el mismo resultó detenido, debe valorarse si existen indicios, al margen de la mera posesión de dichas cantidades de sustancias estupefacientes que permitan extraer la conclusión lógica de que dichas sustancias estaban predeterminadas para el tráfico. Nos encontramos ante un dato objetivo acreditado, ahora bien del simple dato de de que la cantidad supera el límite presuntivo no cabe afirmar que se posee para el tráfico con relevancia típica. Dicha posesión para el tráfico, requiere a su vez corroboración derivada de otros indicadores, máxime en casos como en el de autos en el que la cantidad de sustancias estupefacientes que se posee no es elevada, tales como la tenencia de elementos propios para el tráfico, la forma en que se presenta dicha sustancia, los hábitos o no de consumo del poseedor, el nivel de vida que presenta el mismo entre otros. En dicho sentido debe destacarse que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 17 de septiembre de 2004 , establece que la mera posesión de la sustancia por encima de los límites que inicialmente se fijan como de consumo, no debe operar como una presunción iuris tantum de que la misma está predestinada al tráfico o distribución a terceros.

En el presente caso nos encontramos ante una tenencia por parte del acusado de un envoltorio de cocaína con un peso neto de 10.93 gramos con una riqueza del 32% + - 3 y un envoltorio de marihuana grifa con un peso neto de 13,97 gramos con una riqueza del 10.1%. El acusado refiere que tenía las sustancias para su propio consumo y que las acababa de comprar a Isidro y que le compró esas cantidades porque le hizo un buen precio y así tenía cocaína pora todo el mes, puesto que no es consumidor habitual de la misma sino solamente los fines de semana. Así mismo refirió ser consumidor habitual de marihuana y que la misma la compró a Isidro , habiendo abonado en total 125 euros debiendo abonar el resto, a 35 euros el gramo de cocaína y a 5 euros los 3 gramos de marihuana, cuando cobrara. Refiere que trabajaba en el campo, concretamente en el arroz y que ganaba unos 1000 euros mensuales, refiriendo a su vez que su esposa también trabajaba en un hotel y que ganaría unos 900 euros mensuales. Debemos destacar que tales cantidades encontradas pudieran ser perfectamente compatibles con un consumo personal como el alegado por el acusado, aunque ya decíamos anteriormente que superan los límites presuntivos de dicho consumo. Ahora bien, nos encontramos con que al margen del hecho posesorio no disponemos de otro indicio o dato que permita construir una lógica y unívoca inferencia de que la droga era poseída por el acusado para su ilícita distribución a terceros.

Si bien es cierto que en el mismo fue detenido fuera del piso donde se encontró la sustancia y demás útiles recogida en los hechos probados de esta sentencia, no es menos cierto que no existe ninguna prueba practicada en el plenario que nos permita establecer vínculo alguno entre el Sr. Armando con la referida vivienda. Debemos partir de las declaraciones prestadas por los agentes actuantes, concretamente por los Mossos d'Esquadra nº NUM002 , NUM001 y NUM003 , quienes coinciden que su actuación devino como consecuencia de una llamada vecinal en la que se ponía de manifiesto por un vecino que en el bloque refirió existía un fuerte olor a marihuana y que al llegar para investigar los hechos en la puerta del piso, pero fuera, se encontraron a Isidro y al acusado Sr. Armando y que pudieron observar como al segundo le salía hierba verde en una bolsa de plástico del bolsillo y al realizarle el registro corporal es cuando encontraron la cocaína, entre otros objetos, no reflejados en el escrito de acusación y por tanto no se han recogido en los hechos probados de la sentencia, pero si que debemos reseñar que no se le intervino cantidad de dinero alguna. Por otra parte los dos testigos, vecinos del inmueble que depusieron en el acto del plenario, la Sra. Macarena y el Sr. Romualdo refirieron no conocer ni haber visto nunca al Sr. Armando en el piso en cuestión. Es decir ningún medio de prueba personal, ni documental, determina la existencia de alguna vinculación por parte del acusado con el piso donde se encontró la droga. Tampoco existe prueba alguna que permita establecer una conexión personal entre el Sr. Armando y Isidro , no siendo implausible que el mismo fuera a dicho piso a comprar droga para su consumo, tal y como refiere el acusado. Así mismo tampoco se ha acreditado ni establecido relación personal alguna entre el Sr. Armando y el coacusado Sr. Fernando , quien tal y como se desprende de la prueba plenarial era el propietario del piso en la fecha de los hechos, aunque no el morador del mismo.

La acusación pública puso el énfasis para solicitar su condena en, al margen de la sustancia aprehendida al mismo, sus incoherencias y contradicciones en las dos declaraciones prestadas, una de ellas en fase instructora y otra en fase de enjuiciamiento.

Procede determinar el valor que puede darse a la declaración del acusado como prueba incriminatoria. Nos enfrentamos ante dos cuestiones especialmente trascendentes por un lado ¿Qué sucede en aquellos casos en los que no existen otros elementos de prueba directos, indiciarios o de naturaleza periférica que puedan ser valorados junto con la declaración del acusado? ¿Bastaría su mera declaración, no autoincriminatoria, como sucede en el presente caso, para enervar su derecho a la presunción de inocencia?.

Debemos resaltar que el TEDH en diferentes asuntos tales como el caso Murray contra el Reino Unido de fecha de 8 de febrero de 1996 o el caso Blanca Rodríguez Porto contra España de fecha de 22 de marzo de 2005, establece que si bien ni el silencio ni la coartada inverosímil del acusado pueden convertirse en indicios fuertes de culpabilidad, sin que exista un grave riesgo de lesionar los propios derechos del acusado (ex artículo 520 de la LECRIM ), ello no implica que dichos comportamientos no puedan tenerse en cuenta como un mecanismo indiciario de segundo grado de la solidez probatoria de los medios acreditativos propuestos por las acusaciones. La referida jurisprudencia determina los requisitos que deben converger a los efectos de evitar lesiones del derecho a la no autoincriminación del acusado, como son la advertencia al acusado de las consecuencias eventuales de su silencio, la valoración de aquellas consecuencias por un juez experimentado, la posibilidad de revisión de las mismas a través de un recurso devolutivo, y en todo caso, la existencia de un serio material fáctico probatorio de las acusaciones.

En el presente caso nos encontramos ante una ausencia total de prueba de cargo que permitan concluir que las sustancias intervenidas al acusado estaban destinadas al tráfico. Tales son las circunstancias probatorias presentadas en el presente caso y sobre la base de dicho cuadro probatorio debemos valorar la declaración del acusado, declaración que tal y como se informó al propio acusado puede ser valorada únicamente como prueba de cargo de forma residual y siempre valorándose en conjunto con el resto de la prueba de cargo obrante en la causa, que tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente debe ser serio e importante.

La cuestión que se suscita derivada de dicho relato es determinar si las contradicciones aducidas por el Ministerio Fiscal en el relato del acusado constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar que el mismo poseía la sustancia aprehendida para traficar con ella. La respuesta a dicha pregunta necesariamente deberá darse en cada caso concreto, toda vez que en cada caso existirán elementos de prueba diferentes, indicios probatorios diferentes o matices derivados de los elementos probatorios divergentes que determinarán la adopción de una decisión concreta e individualizada. Así mismo debemos señalar la necesidad de valorar la declaración del acusado teniendo en cuenta por un lado el derecho a no declarar, confesarse culpable ni a contestar la verdad a las preguntas que se le formulen en el plenario, es decir a la no auto incriminación y por otro el derecho a la presunción de inocencia del acusado que exige a las partes acusadoras probar la culpabilidad del mismo, junto con el resto de medios de prueba obrantes en la causa.

Nos encontramos ante una versión de los hechos, la aportada por el acusado, cuya no veracidad no se ha puesto en entredicho por ninguno de los otros elementos probatorios practicados. Es verdad que la misma no se presenta de forma persistente, ahora bien si tal deficiencia no se hubiera presentado, nos encontraríamos con que no existiría ningún otro elemento probatorio que corroborara lo manifestado por el acusado, o lo que es más importante, que contraviniera los hechos relatados por el mismo. No debemos olvidar que el acusado pudo no responder a ninguna de las cuestiones que se le plantearon en cuyo caso la única valoración posible sería la de su silencio, valoración indiciaria que requeriría de otros indicios o elementos de prueba de cargo para poder condenar al mismo.

Esta Sala considera que en el presente caso utilizar como prueba de cargo contra el acusado para fundamentar su condena la declaración mas o menos lógica prestada por el mismo en el acto del juicio supondría una vulneración a sus derechos constitucionales de presunción de inocencia y de no autoincriminación.

En relación con el acusado Fernando , debemos destacar que la base de la acusación seguida contra el mismo se centra en ser el propietario del piso en el que se encontró la droga y los otros utensilios referidos en los hechos probados de la presente sentencia. En relación con la prueba plenarial practicada, la misma acredita que si bien el Sr. Fernando era el propietario del piso, tal propiedad desde hacía más de un año no se concretaba en el uso o detentación de la posesión material del mismo. Ello es así no solamente por que lo manifieste de forma persistente el propio acusado, sino porque los vecinos que depusieron en el plenario, la Sra. Macarena y el Sr. Romualdo así lo manifestaron al reconocer que durante un tiempo si que vieron al mismo transitar por las zonas comunitarias, pero que después ya no. Refiriendo la primera de las testigos que en el piso, después del acusado vivieron otras personas, unos chicos primero y luego otro, pero que desconoce quienes eran. Tales manifestaciones resultan plenamente fiables, no solamente porque no se aprecian en los testigos ningún motivo de incredibilidad ni objetiva ni subjetiva, sino que también porque los mismos reconocen que actualmente el acusado si que está viviendo en el inmueble, aportando con ello otro dato concreto que reafirma la fiabilidad de su recuerdo en relación con tal extremo, así como la capacidad para fijarse y reconocer a los diferentes vecinos del inmueble.

Nuevamente nos encontramos ante una ausencia total de pruebas de cargo que nos permitan vincular al acusado con la posesión inmediata o morada en el piso en cuestión, debiendo poner de manifiesto que en el momento de la intervención policial el mismo tampoco se encontraba presente o habitando el inmueble. Nuevamente destacar lo referido anteriormente en relación a la declaración del acusado como prueba para fundamentar su propia condena, que en el presente caso ante la ausencia de cualquier otra prueba contra el mismo, no puede utilizarse ni tan solo de forma subsidiaria o como cláusula de cierre.

Por tanto, en relación con ambos acusados debemos destacar que las meras sospechas anteriormente expuestas no son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, por lo que procede su libre absolución por dicho delito.

SEGUNDO.-Costas.-En aplicación de los dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución de los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que debemosAbsolver y Absolvemos a Armando y Fernando del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

DILIGENCIA.-Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 18/05/2016