Sentencia Penal Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 91/2015 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTIUNA
Rollo P.A. nº 91/15-S
Diligencias Previas nº 857/2015
Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona
SENTENCIA Nº 161/2017
Ilustrísimas Señorías:
D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS
Dª. CARMEN GUIL ROMÁN
Dª. Mª JOSÉ TRENZADO ASENSIO
En Barcelona, a 17 de mayo de 2017.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Veintiuna de esta Audiencia
Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 91 de 2015-S, procedente del Juzgado de
Instrucción 10 de Barcelona, por el delito contra la salud pública contra el acusado Jose Carlos , con
DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1957 en Mala-Lima (Perú) representado por la
Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Martin Martinez y defendido por la Letrada Dña. Carmen Cano
Vidal; y ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal; y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª JOSÉ
TRENZADO ASENSIO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en los siguientes términos: Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

Es autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, y multa de 1.000 euros, con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Dese a la sustancia estupefaciente y al dinero intervenido el destino legal previsto en el artículo 374 del Código Penal .



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 14,30 horas del día 23 de abril de 2015, Jose Carlos , de nacionalidad española, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, hallándose a la altura del número 110 de la calle Calabria de la ciudad de Barcelona, fue sorprendido por una dotación policial que procedió a su inmediata detención, al haberle intervenido un total de seis envoltorios de diferentes colores conteniendo todos ellos cocaína, que portaba ocultos en la parte trasera del interior del pantalón.

Jose Carlos , al ser interceptado por los agentes, dejó caer al suelo y pisó uno de dichos envoltorios, llevando cuatro de ellos escondidos dentro de la costura del pantalón por la zona del cinturón, a la altura de las lumbares y envoltorio restante, en el bolsillo derecho del pantalón.

Realizado el correspondiente análisis toxicológico resulto que cuatro de los envoltorios mencionados contenían cocaína base del 23 %+1%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1,842 gramos +-0,080 gramos, y los otros dos envoltorios contenían asimismo cocina con un peso neto de 1,129 gramos y una riqueza en cocaína base del 16% +-1%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,181 gramos +- 0,011 gramos.

A Jose Carlos le fueron también intervenidos 15 euros en dinero efectivo, fraccionados en un billete de 10 euros y un billete de 5 euros, que portaba en el interior de un bolso tipo bandolera.

La totalidad de la cocaína intervenida al acusado iba a ser destinada por éste a la venta o distribución a terceras personas, siendo el dinero que portaba producto del comercio de la referida sustancia estupefaciente.

El precio, en el mercado ilícito, de un gramo de cocaína, es, aproximadamente, según consta en la tabla de precios procedente de la Oficina Central Nacional del Estupefaciente, del C.N.P., de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURIDICA: Los hechos probados son respecto de Jose Carlos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , subtipo atenuado de su segundo párrafo, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, al haberse acreditado una posesión con preordinación al trafico ilegal de cocaína por parte de éste, a cambio de dinero, ocupándose la sustancia vendida, con un peso neto de 8,010 gramos de cocaína con una pureza del 23% y 1,129 gramos con una pureza de 16%, así como dinero fraccionado 15 euros en dinero efectivo, fraccionados en un billete de 10 euros y un billete de 5 euros.



SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Por todo ello, los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son pruebas 'de cargo', de carácter incriminador, el testimonio prestado en el acto del juicio oral por el MMEE agente con TIP nº NUM002 , quien manifestó como se encontraba patrullando con la unidad, de paisano, por la Gran Vía de las Cortes Catalanas de Barcelona, cuando pudo observar al acusado que caminaba por la zona central de la Gran Via muy rápido, ya lo conocían de otras actuaciones contra la salud pública. Procedieron a seguirlo durante unos diez minutos, sin que contactase con nadie, finalmente lo pararon en la calle Calabria. El acusado estaba nervioso y gesticulando. En un momento dado tiro algo al suelo, como polvo blanco. Les manifestó que buscaba un bar para hacer de vientre. En la intervención se encontró en otro bolsillo una bolsita, y cosido del pantalón tejano, dentro del recosido, en la zona lumbar, cuatro bolsitas más. Los papeles que envolvían las bolsitas era de diferentes colores, cada color suele indicar un destinatario y una cantidad, es una práctica habitual. También se le encontraron dos teléfonos móviles y 15 euros, a parte de la cartera en la mochila, todo ello como indicios de venta de sustancias estupefacientes.

El testimonio del agente de los MMEE con TIP nº NUM003 quien manifestó como el 23 de abril de 2015 sobre las 14,30 horas se encontraba de servicio, cuando vieron al acusado hablando por teléfono en actitud nerviosa, como vigilando, muy rápido, casi corriendo. Y dado que sabían que a veces se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, ya lo conocían de intervenciones anteriores, procedieron a pararlo en la altura de una portería entre Gran Via y Diputación. Se tocaba la zona genital y nalgas, les manifestó que necesitaba ir al lavabo, tenía como papel de water en las nalgas, hasta que se sacó algo y lo tiro al suelo, parecía cocaína en roca envuelta en papel. Llevaba varias dosis preparadas en un bolsillo, otras en el pliegue del pantalón, en una pequeña ranura. Estaban en envolturas con colores diferentes de papel plastificado, como dosis preparadas. Los papeles de colores suele ser para que el que vende recuerde la cantidad y el destinatario. También llevaba dinero fuera de la cartera, así como dos teléfonos, uno de ellos no paraba de sonar. Todo indicaba que era para el consumo.

Por último, el agente de los MMEE con TIP nº NUM004 , quien manifestó como ese día, se encontraba patrullando de paisano, y pudo observar a una persona hablando por teléfono, muy servicio, caminaba muy rápido casi corriendo. Lo conocían, procedieron a pararlo, mostrándose muy nervioso, se tocaba el trasero.

No paraba de sonarle un móvil. Tiro algo al suelo, como tiza blanca que resulto ser cocaína. Se procedió a un registro exhaustivo y encontraron más en un bolsillo del pantalón, y más en un corte del pantalón detrás de la cintura. Eran bolsitas de diferentes colores, distinguiendo por la cantidad o por clientes. Decía que tenía ganas de ir de vientre pero no iba al lavabo.

Pues bien, este Tribunal ha considerado el testimonio de estos testigos, funcionarios de policía, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, quien manifestó que, si bien es cierto que llevaba la droga, en el lateral y parte detrás del cinturón, era para su consumo, y que no dejo caer nada al suelo. Argumento que este Tribunal considera endeble, frente a lo manifestado por lo policías.

En este sentido, recuerda la STS 1069/2017, de 27 de marzo de 2017 , que cuando se refiere a hechos en que intervengan por razo#n de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como caracteri#stica comu#n la percepcio#n directa de su comisio#n por aquellos, el art. 297.2 LECrim otorga valor de declaracio#n testifical a la prestada por funcionarios de la polici#a judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulacio#n del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restriccio#n alguna, pues omite la limitacio#n a los hechos de conocimiento propio que 'sera#n apreciables segu#n las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), asi# lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciacio#n y contenido a los mismos para#metros que los de cualquier otra declaracio#n testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que segu#n doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los arti#culos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presuncio#n de inocencia, dado que gozan de las garanti#as propias de tal acto, sin que exista razo#n alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

A ello debe añadirse el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 44 a 46, en que consta el peso y análisis de la sustancia intervenida objeto de la actuación de autos.

Donde consta que la sustancia intervenida eran cuatro de los envoltorios mencionados contenían cocaína base del 23 %+1%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1,842 gramos +-0,080 gramos, y los otros dos envoltorios contenían asimismo cocina con un peso neto de 1,129 gramos y una riqueza en cocaína base del 16% +-1%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,181 gramos +- 0,011 gramos, lo que hace descartar la tesis mantenida por la defensa de atipicidad por la cantidad, pues de conformidad con APNJTS de 3 de febrero de 2005 la dosis mínima psicoactiva en cocaína se sitúa en 0,05 gr.

En efecto, cuanto a la posible insignificancia, la doctrina de esta Sala sigue los datos sobre dosis mi#nima psicoactiva del Instituto Nacional de Toxicologi#a, en el informe que se le solicito# por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005, como señala la Sentencia de 24 de febrero de 2005 . Entre las Sentencias que han fijado el nuevo criterio del mi#nimo psicoactivo esta#n las de 30 diciembre de 2003 , 3 de noviembre de 2004 y 28 de octubre de 2004 , entre otras muchas.

De acuerdo con tal doctrina el mi#nimo se situ#a en 0,05 gramos, o sea 50 miligramos si se trata de cocai#na.

En este caso nos encontramos que los 8,010 y 1,129 gramos de cocaína, cuya riqueza base es de 23% y 16%, tienen un porcentaje de pureza que permite afirmar que la cocai#na intervenida en autos es penalmente significativa, pues el total seria de 1,8422 y 0,1806 gramos, es decir, 1.842,20 y 180,60 miligramos, superior a los 50 miligramos del mínimo psicoativo.

En definitiva, el acusado, quien reconoció llevar la droga, repartida por el cuerpo, lo que es más indiciario de la preordinación al tráfico que del auto consumo, además escondida, en dosis preparadas, en un compartimento, preparado de ex profeso en la parte trasera del pantalón, como a la altura de la cintura, en las lumbares, se considera prueba bastante para rechazar la alegación de auto consumo y hacerlo compatible, junto a las demás pruebas, como el dinero y teléfonos intervenidos, de su posesión para el tráfico.

No ha quedado acreditada su condición de drogadicto, en el momento de los hechos, toda vez que de la documental aportada se refiere a casi dos años después de los hechos.

Tampoco ha quedado probada su profesionalidad o habitualidad ( STS 1069/2017, de 27 de marzo de 2017 ) por lo que procede apreciar el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del CP .

Por todo ello, los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.



SEGUNDO.- AUTORIA Y PARTICIPACION Es autor del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud el acusado Jose Carlos , en base al art. 28.1 CP al haber realizado los hechos por sí solo.



TERCERO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.-PENA En base al artículo 66 CP teniendo en cuenta que, la pena a imponer es de un año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, pero en escasa cantidad es procedente pues imponerle la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



QUINTO.-CONSECUENCIAS ACCESORIAS Atendidos los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter LECr, es procedente acordar el decomiso de las sustancias intervenidas al acusado, así como del dinero ocupado a Jose Carlos .



SEXTO.- COSTAS En base al art. 123 del CP debe condenarse al acusado al pago de las costas procesales de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 segundo párrafo del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas al acusado, así como del dinero ocupado a Jose Carlos .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.