Sentencia Penal Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1189/2016 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0165727

Procedimiento Abreviado nº 211/2013

Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000

Rollo de Sala nº 1189/2016

S E N T E N C I A Nº 161/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

Dª Adela Viñuelas Ortega

D Manuel Chacón Alonso(Ponente)

Dª Isabel Huesa Gallo

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29/02/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento abreviado nº 211/2013 seguido contra Hermenegildo por la comisión de un delito de lesiones por imprudencia.

Son partes, como apelantes la entidad aseguradora Allianz S.A., representada por el procurador D. /Dña. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ y defendido por la letrada D. /Dña. JOSEFA TRINIDAD POLO CASADO y el acusado D. Hermenegildo , quien se adhirió al recurso interpuesto, representado y defendido por el letrado D. JUAN CARLOS PERELA NIETO; como apelados la acusación particular compuesta por D. Marcos y Dña. Marí Juana , representados y defendidos por el letrado D. LUIS DOCAVO TORRES, y al MINISTERIO FISCAL; como Magistrado ponente se ha designado a don Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva se dan aquí por reproducidos y a los cuales nos remitimos.

SEGUNDO.-La representación de la entidad aseguradora Allianz S.A. presentó recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido y, previo traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, adheriéndose al mismo la parte acusada e impugnándolo la acusación particular y el Ministerio Público, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad aseguradora Allianz S. A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a Hermenegildo como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 2º CP , viniendo a alegar los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba.

Refiere que el juez a quo ha incurrido en un error probatorio a la hora de fijar el periodo de incapacidad temporal del perjudicado, así como las secuelas que le restan.

Respecto del periodo de incapacidad, en la causa existen tres informes médicos: el emitido por la médico forense Dña. Celia , el emitido por la médico forense Dña. Eva y el emitido por el Dr. D. Victorino . Así las cosas, el periodo que va desde el 22 de junio de 2011 hasta el 22 de abril de 2012, fecha de la intervención para la retirada de material de osteositesis, no puede considerarse como periodo impeditivo. De esta forma, la médico forense Dña. Celia manifestó que desconocía que el lesionado fuera sometido posteriormente a la retirada del material de osteosíntesis, pero en todo caso no podía considerarse dicho periodo como impeditivo. D. Victorino , por su parte, también sostuvo que dicho periodo no fue impeditivo, ya que existe informe del traumatólogo que asisitó al lesionado de fecha 22 de junio de 2011 que le da el alta y donde consta que las fracturas están consolidadas. Desde esa fecha hasta el momento de la retirada de dicho material no consta que se realizase rehabilitación y todo el tratamiento fue paliativo no curativo.

Respecto de las secuelas, se incide en que han de mantenerse las reflejadas en el informe del Dr. Victorino consistentes en los siguientes: 'Perjuicio estético ligero, 5 puntos; Material de osteosísntesis en pierna izquierda, 3 puntos; Material de osteosíntesis en tobillo derecho, 3 puntos; Acortamiento de miembro inferior menor de 3 cmts, 3 puntos; Artrosis postraumática de tobillos con inflamación y dolor, 4 puntos'.

Expone que, en base a lo expuesto, la indemnización resultante arroja la cifra de 6 días de hospitalización por 66,00 igual a 396,00; 126 días de impedimento por 53,66 igual a 6.761,16; 153 días de curación por 28,88 igual a 4.418,64; 13 puntos de secuelas funcionales por 943,65 igual a 12.267, 45; 5 puntos de perjuicio estético por 864, 88 igual a 4.324, 40; total quantum indemnizatorio igual a 28.167, 65; más 10% factor de corrección igual a 2.383,33; Total 30.551,98. No siendo de aplicación el factor de corrección sobre el perjuicio estético.

Infracción de doctrina jurisprudencial.

Refiere que según la jurisprudencia (así, STS, Pleno de 17 de abril de 2007 , SSTS 429/07 y 430/07 ) los daños en accidente de circulación deben fijarse conforme baremo legal vigente en el momento de su producción, valorándose económicamente con el alta definitiva del perjudicado, con independencia del momento en que el forense emita su informe.

De esta forma, para el caso de que no prosperase el motivo anterior hemos señalar que, habiendo acontecido el accidente el 21 de octubre de 2010 y habiendo obtenido la sanidad el perjudicado 603 días después de acontecer el siniestro, el alta real acontece en el año 2012. Es de aplicación, así, dicho baremo del 2012, máxime cuando existieron consignaciones en plazo que fueron entregadas al perjudicado.

En consecuencia, según dicho baremo (BOE de 6 de febrero de 2012), las indemnizaciones serían las siguientes:

6 días de hospitalización por 69,41 euros igual a 416,46 euros.

537 días impeditivos por 56,60 euros igual a 30.394, 20 euros.

60 días no impeditivos por 30,46 euros igual a 1.827,60 euros.

15 puntos de secuelas funcionales por 1.169, 73 euros igual a 17.545,95 euros.

Más 10% de factor de corrección igual a 5.018, 42 euros.

8 puntos de secuelas funcionales por 965,17 euros igual a 7.721,36 euros.

TOTAL.............................................62.923, 99 euros

No aplicándose el factor de corrección al perjuicio estético conforme se ha dicho.

Error al aplicar el baremo.

Finalmente, se alega que existe un error del juzgador a la hora de aplicar el baremo del año 2014, por lo que se refiere al perjuicio estético. Así, señala: 'perjuicio estético 8 puntos, 9.658, 08 euros'. Ha valorado el punto en 1.027, 22 euros, cifra que se corresponde con el valor para una puntuación de 15 puntos, que son los funcionales, 8 por 1.207, 22 euros igual a 9.658, 08 euros. Cuando el valor para 8 puntos es 996, 14 euros igual 7.969, 12 euros. Por lo que, en todo caso, dicha partida debe ser modificada por la Sala.

SEGUNDO.-En el primer motivo de impugnación se discrepa por el recurrente de la valoración de la prueba que ha realizado el Juez de lo Penal a la hora de fijar el periodo de incapacidad temporal del perjudicado así como las secuelas que le restan. Se alega incorrecta ponderación realizada por el magistrado respecto de dichos extremos de las conclusiones contenidas de los informes periciales que obran en la causa, retificados en el acto del juicio por sus autores, médicos forenses Celia , Eva y Dr. Victorino .

Centrada así la cuestión, conviene recordar que la doctrina jurisprudencial tiene establecido (p. ej. STS nº 383/210, de 5 de mayo, y las que se citan en ella) que dichas periciales 'no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 )'.

Por ello, en el caso de la prueba pericial, se vulnera el principio de inmediación si el tribunal de apelación modifica los hechos declarados probados en la sentencia de instancia cuando, estando expuestas por escrito las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ).

Lo anterior quiere decir que la valoración de la prueba corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia ( artículo 741 LECrim ) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Dar más credibilidad a un testigo o a un perito que a otros o decidir sobre la radical oposición entre ellos, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ).

En el presente caso, se observa que la juez de instancia empieza por señalar que, reconocidos los hechos por el acusado, 'el objeto del debate queda circunscrito a la cuestión planteada por el responsible civil directo relativa al periodo lesional del perjudicado que ha de computarse y secuelas'. Incidiendo en que para resolver esta cuestión 'contamos con los informes de los médicos forenses (folios 114, 115, 229, 243 y 244) con las aclaraciones realizadas por estos en el plenario, así como el informe del perito de la entidad aseguradora (folios 320 a 333)'.

En relación al primer aspecto sobre el periodo de estabilización lesional, extremo que se observa es objeto incluso de controversia entre los dos forenses que efectuaron las correspondientes explicaciones sobre este aspecto en el plenario, la juez a quo entiende que 'es acertado el informe de la forense Dña. Eva porque fue quien siguió al lesionado hasta el final, compartiendo el criterio de calcular los días impeditivos hasta la retirada del material de osteosíntesis del lesionado pues, a pesar de recibir el alta médica en junio de 2011, continuaba con molestias y dolores que le impedían hacer su actividad ordinaria y habitual, con fracturas y lesiones graves que así se lo impedían, aseverando el perjudicado que no podía jugar al fútbol, si caminaba durante una hora se cansaba, por las noches se le hinchaban las piernas, tuvo que acudir en varias ocasiones al médico para la prescripción de algún fármaco que mitigara el dolor y le permitiera dormir'. Razonamientos que llevan a la magistrada a concluir, tras las convenientes aclaraciones y correcciones expuestas en la vista por la mencionada médico-forense Eva que el perjudicado D. Marcos , que contaba con 16 años de edad a la fecha de los hechos, sufrió 'luxación suprasindesmal espiroidea larga del peroné derecho, fractura espiroidea con tercer fragmento de diafasis tibial izquierda, fractura espiroidea proximal de diafasis de peroné izquierdo, fractura bimaleolar no desplazada del tobillo izquierdo y cervicalgia', precisando para su curación, 'además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico para enclavado endomedular de tibia izquierda y síntesis abierta con placa en peroné derecho habiendo recibido también tratamiento rehabilitador con electro y cinesiterapia, invirtiendo en su curación 603 días de los cuales 543 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando 6 días hospitalizado y 60 días no impeditivos'.

Las anteriores consideraciones, entiende esta Sala, resultan aceptables desde el punto de vista de la valoración racional de la prueba disponible, no apreciándose un manifiesto error en su valoración ni siendo el relato que se realiza en la sentencia impugnada incongruente o contradictorio.

De esta forma, examinada la grabación de la vista, se observa que, a diferencia de la médico forense Celia que emitió su informe en fecha 8 de marzo de 2011 y tal como ella misma refirió desde entonces 'no ha vuelto a ver al lesionado', la médico forense Eva realizó dos informes de 8 de enero y 6 de marzo de 2013, teniendo acceso para su realización a toda la documentación médica obrante en la causa y realizando contínuas exploraciones al lesionado (en la vista refirió que a este 'le iba viendo cada mes'), siguiendo su evolución hasta la completa estabilización de sus lesiones, sometiéndose dicho profesional a un amplio interrogatorio por la magistrada y las partes acerca de sus conclusiones. Apareciendo en dicha grabación que, respecto a la materia ahora controvertida sobre el cálculo de los días impeditivos, fue contundente a la hora de señalar que su criterio de calcular los días impeditivos del lesionado hasta la retirada del material de osteosíntesis por intervención quirúrgica del 20/04/2012 fue debido, a diferencia de lo que pueda ocurrir en otros casos, de que en este el lesionado, de 16 años de edad, tenía 'lesiones muy graves', 'en las dos piernas y tobillos', 'fracturas bastante serias', 'no podía caminar', 'ni hacer deporte', por lo que entendía dicho perito que el paciente'no podía realizar sus actrividades habituales' y que esta 'operación de retirada' de dicho material fue 'necesaria y curativa', quedando a partir de ese momento aquel estabilizado de sus lesiones. Extremos estos últimos, según se aprecia en dicha grabación de la vista, que confirmó el propio lesionado Sr. Marcos , cuando a preguntas de las partes, indicó que durante el expresado periodo 'no podía hacer vida normal', 'ni jugar al fútbol', por las noches 'se me hinchaban las piernas' y 'no podía estar de pie' durante cierto tiempo, habiendo ido a urgencias en varias ocasiones para la prescripción de algún fármaco, además de tener un gran dolor. Apreciándose también que en la declaración del perito D. Victorino , que realizó informe pericial a petición de la Compañía Allianz, aunque este mantuvo su criterio de que no debería haberse entendido el referido espacio temporal hasta la retirada del material de osteosíntesis como impeditivo para el lesionado, sí reconoció que pudiera haber tenido reducidas sus actividades normales (como en el terreno deportivo 'no podía jugar al fútbol, por ejemplo), pudiendo haber tenido rehabilitación durante dicho periodo y tomado medicamentos, admitiendo también que en el informe del alta del traumatólogo de 22 de junio de 2011 se indicaba que debía estar bajo vigilancia médica posteriormente.

Respecto de la alegación que se hace en el recurso sobre que han de recogerse las secuelas reflejadas en el informe pericial del Dr. Victorino , también ha de desestimarse dicha pretensión, pues se aprecia que la juez a quo razona convenientemente la conclusión a la que ha llegado para su fijación, reseñando que, siguiendo el informe de la médico forense Dña. Eva , estas han consistido en 'material de osteosíntesis en tibia izquierda, material de osteosíntesis en tobillo derecho, acortamiento de miembro inferior izquierdo en aproximadamente 0, 5 cmts., cicatriz quirúrgica de 13, 5 cmts en lateral inferior externo de pierna derecha, cicatriz de 5 por 1, 5 cmts bajo rodilla izquierda, dos cicatrices de 2, 5 cmts.y 2 cmts. en tercio superior interno pierna izquierda, cicatriz de 3 cmts. en maleolo interno tobillo izquierdo, marco de quemadura 6 por 2 cmts en región anterior articulación tobillo izquierdo, síndrome residual dolor e inflamación en ambos tobillos'. Refiriendo que respecto de dichas secuelas 'procede mantener las (...) que constan en el informe forense con las puntuaciones asignadas que se estiman prudentes, valorándose el síndrome residual de dolor e inflamación en ambos tobillos en cuatro puntos'. Realizando tal ponderación la magistrada, según se observa, tras una amplia explicación de la referida perito en la vista sobre cada una de las secuelas que apunta en su informe, en las que se ratificó en dicho acto a excepción de la última, referente al dolor en ambos tobillos, motivo por el cual la juez a quo rebaja la puntuación que en un primer momento había sido indicado por la forense en su informe inicial.

Sin que en base a lo anterior esta Sala de apelación entinda que debe efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por la juez de instancia, máxime cuando el recurrente no aporta en su recurso explicación alguna sobre esta pretensión (limitándose a referir que se tenga en cuenta el informe suscrito por el expresado doctor), siendo así que la cuestión fundamental que se disiente es el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS de 5 de junio de 1998 y de 1 de septiembre de 1999 , entre otras), tratándose, por ello, de una cuestión discrecional del órgano sentenciador resuelta razonadamente por este.

TERCERO.-No obstante lo anterior, ha de estimarse el motivo articulado en el recurso sobre que debe aplicarse en el presente caso el Baremo de 2012 en vez del Baremo de 2014 empleado por el juzgador, por cuanto el accidente tuvo lugar el 21 de octubre de 2010 y el alta real del perjudicado se produjo en el año 2012.

Pretensión que ha de ser acogida porque las SSTS del Pleno de la Sala I núms. 429 y 430/2007, de 17 de abril , declaran como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, añadiendo que el momento que debe tomarse en consideración para determinar el importe de su indemnización es aquel en el que se produce el alta definitiva del perjudicado que, además, coincide en sede civil con el del comienzo de la prescripción de la acción para reclamar la indemnización. Doctrina que es seguida por este Tribunal (entre otras, Sentencia nº 480/2016, de 30 de septiembre ), al que no vincula el Acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de 29 de mayo de 2008, que llegó a una conclusión distinta, al introducir un evidente parámetro de seguridad y resultar anacrónico que sobre una misma cuestión se sigan criterios diferentes en la jurisdicción civil y la penal.

Por lo anterior, en este caso, según lo previsto en el Baremo aprobado por Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE del 6 de febrero), procede las siguientes indemnizaciones:

6 días de hospitalización por 69,41 euros igual a 416,46 euros.

537 días impeditivos por 56,60 euros igual a 30.394, 20 euros.

60 días no impeditivos por 30,46 euros igual a 1.827,60 euros.

15 puntos de secuelas funcionales por 1.169, 73 euros igual a 17.545,95 euros.

Más 10% de factor de corrección igual a 5.018, 42 euros.

8 puntos de perjuicio estético por 965,17 euros igual a 7.721,36 euros.

TOTAL.............................................62.923, 99 euros

No se aplica factor de corrección al perjuicio estético siguiendo el criterio de diversas SSTS, entre otras, Sentencia de la Sala I TS, de 12 de julio de 2013 .

Observándose que, en efecto, tal y como se señala en el tercer motivo del recurso de apelación presentado, la juez a quo en la resolución impugnada valora incorrectamente el valor de cada uno de los 8 puntos por el perjuicio estético sobrevenido, sin que sea necesario hacer más consideraciones sobre este aspecto pues ya ha sido corregiida dicha disfunción corregida anteriormente en el cuadro de indemnizaciones apreciadas.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del presente recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad aseguradora Allianz S. A. contra la sentencia de fecha 29/02/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento abreviado nº 211/2013; sentencia que SE REVOCA y, en su lugar, se condena a D. Hermenegildo a indemnizar al perjudicado D. Marcos en la cantidad de 62.923,99 euros (sesenta y dos mil novecientos veintitrés euros con noventa y nueve céntimos de euro) correspondientes a las lesiones y secuelas padecidas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada relativos a los demás conceptos indemnizatorios y otros extremos que no han sido objeto de controversia, con declaración de oficio de las costas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 18/04/2017. Doy fe.