Sentencia Penal Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1643/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051530
N.I.G.: 28.079.51.1-2013/7039620
Procedimiento Abreviado 1643/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 366/2013
SENTENCIA Nº 161/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número 2884/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid, por los
trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa contra los acusados D. Constantino , mayor
de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 /1953, hijo de Gonzalo y de Aurora , con DNI núm. NUM001 ,
sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y D. Melchor , mayor de edad, nacido en Madrid, el día
NUM002 /1967, hijo de Valentín y de Isidora , con DNI núm. NUM003 , sin antecedentes penales y en
libertad por esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Ana
Arconada Ibarra; como Acusación particular D. Antonio y SOLUCIONES FORCAR S.L., representados por
Procurador D. Antoni Palma Villalón y asistido de Letrado D. José Antonio Muñoz Mohedano; y los indicados
acusados, representados por Procuradora Dª Beatriz Prieto Cuevas y defendidos por Letrado D. Fernando
Rodríguez-Correa de Rueda. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ., que
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación particular constituida por D. Antonio y SOLUCIONES FORCAR S.L., elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos como un delito de estafa del artículo 250.1.4º CP (sic) (cuantía defraudada superior a 50.000 €) y 250.1.5º CP (sic) (abuso de relaciones personales), del que son autores los acusados D. Constantino y D. Melchor , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados la pena d 3 años de prisión y multa de 7 meses a razón de 3 €/día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesorias y constas incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a SOLUCIONES FORCAR SL, en la persona de su representante legal, en 48.836,96 € de principal, más 12.908,65 € hasta el 18 de febrero de 2013, más los intereses que se devenguen hasta el efectivo pago.



SEGUNDO .- El MINISTERIO FISCAL, que elevó también a definitivas sus conclusiones, interesó la libre absolución de los acusados.



TERCERO .- La defensa de los acusados interesó la libre absolución de los acusados, con expresa condena en costas dada su temeridad y mala fe.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que persona que los acusados D. Constantino , mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, y D. Melchor , mayor de edad, con DNI núm. NUM003 , en su condición de administradores únicos y solidarios de la mercantil ARKYBIO SL, contrataron los servicios de la sociedad SOLUCIONES FORCAR SL, para la realización de unos trabajos en de localización y construcción de pozos en la finca propiedad de ARKYBIO. Los trabajos se fueron ejecutando y abonando sin incidencias, quedando pendiente la cantidad de 41.511,85 €, para cuyo pago los acusado entregaron un pagaré de 36.134,97 € y un cheque de 5.376,88 €, ambos librados por ARKYBIO S.L, que resultaron impagados a su vencimiento el día 24 de diciembre de 2007.

El día 28 de diciembre de 2007 los acusados entregaron a SOLUCIONES FORCAR S.L. un nuevo pagaré por importe de 43.915,53 €, que se correspondía al principal propiedad de debido más gastos de devolución, con vencimiento 27 de marzo de 2007, librado por ARKYBIO SL. El pagaré fue endosado por SOLUCIONES FORCAR SL a su sociedad Perforaciones La Malvana SL, con el mismo domicilio social, si bien días después el administrador de ambas empresas, D. Antonio , solicitó a los acusados la entrega de un nuevo efecto, por el mismo importe, pero emitido por otra persona o sociedad, procediendo aquéllos, en fecha 15 de enero de 2008, a entregar a SOLUCIONES FORCAR SL un nuevo pagaré por el mismo importe de 43.915,53 € y vencimiento, en el que aparecía como librada la sociedad de los acusados URKA ARQUITECTURA Y URBANISMO SL.

Este pagaré resultó impagado a su vencimiento procediendo los acusado a emitir tres nuevos pagarés, todos con fecha de libramiento 30 de junio de 2008 y vencimientos el 1 de octubre, 1 de noviembre y 1 de diciembre de 2008, con un importe de 16.278 € los dos primeros y 16.280,96 € el tercero, a cargo de la entidad LÓGICA URBANA DESARROLLO INMOBILIARIOS SL, cuyos únicos socios y administradores son los acusados. La suma de los tres pagarés equivale al importe del anterior pagaré emitido por URKA más gastos de devolución.

Los pagarés no se presentaron al cobro a la fecha de su vencimiento, sin que por los acusados ni por ninguna de las sociedades que libraron los efectos mercantiles hayan sido pagado su importe.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probado el delito de estafa objeto de acusación por la Acusación particular de la mercantil SOLUCIONES FORCAR S.L.y su administrador D. Antonio El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008 ). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras).

La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ) que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3).

Ahora bien, como recuerda la antes citada STS núm. 885/2008 el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico- privadas.

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20 de diciembre : ' ...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (Véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000 , y 24 de septiembre de 2.001 ) Y en la Sentencia 341/2007 de 27/04/2007 se dice: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa... ' Por otro lado, es necesario un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor. Así en la STS 753/2007 de 12/04/2007 se indica que: '... De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador o de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador ...' Y en la 1169/2006 de 30/11/2006 que: '... Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )...' '...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto' ( SSTS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

La Acusación particular, única parte acusadora, sostiene que los acusados, socios y administradores solidarios de la mercantil ARKYBIO SL, para el pago de los trabajos ejecutados correctamente por SOLUCIONES FORCAR SL , entregaron un pagaré y un cheque que a su vencimiento resultaron impagados.

Ante los requerimientos de la acreedora, los acusados entregaron a SOLUCIONES FORCAR SL un nuevo pagaré por el importe del primero más gastos de devolución, en el que figuraba como librada la sociedad URKA ARQUITECTURA Y URBANISMO SL, de la que los acusados eran socios y administradores, que a su vencimiento resultó asimismo impagado. Después, para el pago de la deuda y de los nuevos gastos de devolución, los acusados emitieron tres pagarés, en los que aparecía como librada LÓGICA URBANA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL, entidad que es asimismo de los acusados, no presentando SOLUCIONES FORCAR SL estos pagarés a su vencimiento so pretexto de no tener liquidez la entidad que aparecía como librada.

Se sostiene por la Acusación particular que los acusados les han engañado con el libramiento de efectos mercantiles en los que el deudor cambiario era distinto del real, con lo que han privado a la sociedad acreedora de la posibilidad de cobrar la deuda, pues la única que posee bienes realizables es ARKYBIO SL, mientras que URKA ARQUITECTURA Y URBANISMO SL y LÓGICA URBANA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL no tienen actividad.

De la prueba practicada ha quedado probado que los acusados, como administradores de ARKYBIO SL concertaron con SOLUCIONES FORCAR SL un contrato de arrendamiento de servicios para la localización y construcción de pozos en la finca propiedad de aquella mercantil. Así lo reconocen tanto los acusados como D. Antonio , representante legal de SOLUCIONES FORCAR y su socio D. Pedro Enrique . Todos reconocen también que los servicios y obras se fueron pagando por los acusados, que ya habían satisfecho unos 340.000 €, quedando pendiente únicamente el último pago, que es el que dio lugar a los pagarés objeto de este procedimiento y que resultaron impagados. Los acusados dicen que la falta de pago se debió a que SOLUCIONES FORCAR no terminó los trabajos y el motivo de librar nuevos pagarés ante el impago de los anteriores, por el importe no pagado más los gastos de devolución del efecto anterior, es porque se negociaba con la arrendataria que se comprometió a finalizar los trabajos, si bien a la fecha de vencimiento del nuevo efecto no los había terminado, lo que motivaba la falta de pago de los nuevos efectos y que así se lo hicieron saber cuando años después la mercantil arrendataria les reclamó la deuda, ofreciendo el acusado Sr.

Constantino una reunión para solucionar el tema, que no fue aceptada por SOLUCIONES FORCAR SL. Los socios de esta mercantil dicen que las obras se terminaron, que emitieron un certificado final expidiéndose los pagarés a su vista y por el precio de esa certificación, por lo que entienden que la propiedad estaba conforme con las obras realizadas, señalando D. Antonio 'alguien que no está conforme no paga'. Es verdad que resulta ciertamente insólito que se expida el primer pagaré cuando tratándose de la certificación final, las obras no estaban terminadas. Mucho más inexplicable es que si la causa de no atender el pago fue un supuesto incumplimiento de SOLUCIONES FORCAR se vuelvan a emitir, hasta en dos ocasiones, nuevos pagarés por el la cantidad del efecto anterior no pagado más los gastos de devolución, cuando lo razonable es no incluirlos (al menos no en su totalidad) si el motivo del impago era la falta de terminación de las obras. Por otra parte no se ha indicado cuáles eran las obras no ejecutadas y que debían ser realizadas para dar por terminado el contrato, pues lo que se alega es que los pozos ejecutados no daban agua y alguno daba agua sulfurosa, lo que impedía a los acusados llevar a efecto su plan de segregar su finca en veintisiete parcelas, para lo que necesitaban que cada una contase con un pozo. Aun cuando D. Antonio y D. Pedro Enrique , socios de SOLUCIONES FORMAR SL, dicen que no existió ningún problema con la ejecución de la obra, deduciendo la conformidad de los acusados con el hecho de que emitieran un pagaré por la cantidad de la certificación final, lo que a su juicio demuestra su conformidad con las obras realizadas, D. Pedro Enrique , zahorí profesional, reconoce que las prospecciones no dieron el resultado esperado, relatando que en una determinada zona se realizaron entre 20 a 25 pozos y las aguas no eran ricas, que se lo dijo a D. Constantino indicándole que se iban a llevar las máquinas porque las aguas no eran buenas, pero que el acusado les dijo que continuase. El acusado D. Constantino reconoce que el hecho de algunos pozos no dieran el agua esperado y otros fueran de aguas sulfurosas no era culta de SOLUCIONES FORCAR ni de sus socios, si bien añade que tampoco era culpa de ellos (de los acusados). D. Antonio manifiesta que se facturaban a precio distinto las prospecciones según saliera agua o no.

Parece, por tanto, que no se encontraron los pozos esperados, con las calidades adecuadas, aunque no ha quedado acreditado si ello constituía un incumplimiento por parte de SOLUCIONES FORCAR SL, porque las partes hubieran realizado un contrato de arrendamiento de servicios de resultado y en su caso cuáles eran las obras que esta contratista debía realizar.

En todo caso esta cuestión no resulta especialmente trascendente en este juicio penal, pues tanto el impago de la certificación de obra final se debiera a un incumplimiento de sus obligaciones por SOLUCIONES FORCAR o a la falta de liquidez de ARKYBIO, ello no constituiría una estafa penal, sino un incumplimiento civil. Como hemos señalado antes la jurisprudencia nos advierte que el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; siendo ésta exigencia inexcusable del delito de estafa. No existe ninguna circunstancia, hecho o acontecimiento, más allá del impago, que permita sostener que los acusados al tiempo de contactar con el zahorí D. Pedro Enrique y de contratar con su empresa SOLUCIONES FORCAR SL la construcción de pozos, tuvieran intención de no pagar, pues si ello fuera así no tiene ningún sentido que paguen en torno de 340.000 €, dejando de abonar solo la certificación final, cuando ya se había constatado que la instalación era inhábil y no les servía a los acusados. La falta de pago de la última certificación bien puede ser un incumplimiento sobrevenido del contrato por parte de los acusados o bien, como sostiene los acusados, venir motivado por el previo incumplimiento de las obligaciones de SOLUCIONES FORCAR SL. En ningún caso es suficiente para sostener racionalmente el solo antecedente de los acusados, motor del delito de estafa.

La Acusación particular pretende erigir en engaño el hecho de que los acusados para el pago de la certificación final haya ido emitiendo diversos efectos mercantiles a cargo de empresas distintas a la contratista, que según la acusadora carecían de bienes, lo que les ha impedido reclamar la deuda a ARKYBIO.

Los acusados niegan esta imputación, manifestando que el hecho de que los efectos mercantiles fueran emitidos a nombre de otras de sus sociedades fue porque así se lo pidió SOLUCIONES FORCAR SL, quien nada más serle entregados los pagarés y cheque procedió a descontarlos en el banco, sin esperar a la fecha de vencimiento y que en el segundo pagaré emitido ante la falta de pago del primero y en los terceros, librados cuando este segundo no se pagó, el banco exigió para el descuento que los efectos fuera librados por persona distinta a ARKYBIO SL., ya que ésta entidad había dejado de atender un pagaré, por lo que no aceptaba efectos de la misma.

D. Antonio no da ninguna explicación sobre el hecho de que los sucesivos efectos fueran librados por sociedades que no eran las deudoras. Tampoco dice que solicitara a los acusados ninguna explicación a los acusados sobre este hecho, que era evidente, por lo que hablar de engaño resulta más que dudoso.

La versión de los acusados resulta confirmada con el pagaré que se aportó con el escrito de defensa (folio 151), librado por ARKYBIO, el 28 de diciembre de 2007, con vencimiento el 27 de marzo de 2008, por un importe de 43.915 €, que se corresponde a la cantidad a la que ascendía la certificación de obra final más los gastos de devolución. Es importante destacar que esta cantidad es la misma por la que se emitió el pagaré de 15 de enero de 2008, objeto de denuncia, en el que aparece como entidad librada URKA. Asimismo, el día de vencimiento de ambos pagarés es el mismo. Pues bien, pese a que el representante legal de SOLUCIONES FORCAR SL manifestó en un principio desconocer ese efecto librado por ARKYBIO, lo cierto es que el mismo le fue entregado por los acusados ante el impago del primer pagaré y del cheque, como lo evidencia el hecho del endoso por parte de SOLUCIONES FORCAR SL a Perforaciones la Malvala SL, otra sociedad suya, con el mismo domicilio social. Si SOLUCIONES FORCAR SL ha estampado al reverso del efecto el endoso (folio 151)es porque materialmente lo tenía, es decir, que le había sido entregado. De ahí que la versión dada por los acusados resulte creíble: ente el impago de los primeros efectos, entregaron a la entidad acusadora un pagaré librado por la deudora real, ARKYBIO SL, que SOLUCIONES FORCAR SL aceptó, procediendo a su endoso a otra entidad de su grupo. Pagaré que, sin duda, fue rechazado por el Banco al ir a descontarlo, como así ha sostenido siempre los acusados que le fue refirió la entidad acreedora, lo que motivó que ésta solicitara a los acusados un nuevo efecto pero librado por entidad distinta, manteniéndose el importe y el vencimiento.

De ahí que los acusados emitieran el pagaré en el que aparecía como librada la mercantil URKA.

Ante esto, la alegación del engaño resulta cuando menos imprudente.

Por otra parte no es cierto que con estos sucesivos efectos librados por entidades distintas a ARKYBIO SL que SOLUCIONES FORCAR SL haya perdido la acción frente a esta sociedad, siendo imposible reclamarle la deuda, pues con independencia de quién figure como deudor cambiario, la deudora real seguía -y sigue- siendo ARKYBIO SL, quien encargó los servicios y obras, condición que no pierde porque se consignara como deudor cambiario a persona distinta. Como declara la 627/2016, de 13 de julio, '... aparecer como librado en un título abstracto no implica ser deudor. No es falsedad señalar como librado a quien no es deudor. Como tampoco resulta falso un pagaré firmado por quien no adeuda nada. Expresa sencillamente que asume una obligación de realizar un abono en la fecha indicada por la cantidad consignada; que emite una promesa de pago. Solo si la firma no es auténtica podríamos estar ante una falsedad. Si no, el pagaré es ejecutable, al margen de las relaciones causales'. Los pagarés no comerciales será un medio apto para engañar y por tanto para constituir uno de los elementos básicos del delito de estafa si confluyen sus demás componentes (perjuicio, dolo antecedente...); pero no son un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad. El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo, estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible.

Añade esta sentencia más adelante: ' Quien emite un cheque sin intención de pagarlo por no existir fondos no incurre en falsedad. Era un delito de cheque en descubierto, cuando tal conducta estaba tipificada (antiguo art. 563 bis b) 1º CP 1973 ). Es delito de estafa si hay contraprestación simultánea'.

De manera que no hubo engaño por parte de los acusados en la entrega de pagarés librados por sociedades distintas a la deudora real, lo que fue solicitado -al menos en el pagaré en el que aparece como librada URKA- por SOLUCIONES FORCAR SL, al no serles descontados por el Banco los efectos librados por ARKYBIO, ante la falta de atención a su vencimiento de los primeros efectos. Que la acreedora no tenga en su poder los efectos librados por ARKYBIO SL y que le hubieran permitido ejercitar contra ella la acción ejecutiva, no se debe a ninguna actuación de los acusados como se insinúa por la Acusación particular, sino al hecho de que SOLUCIONES FORCAR SL los presentó al descuento en el Banco, quien se quedó con los instrumentos de pago mercantiles. En cuanto a los tres pagarés librados por LÓGICA URBANA DESARROLLO INMOBILIARIOS SL la acción ejecutiva se perdió por no ser presentados por la entidad acusadora al pago a su vencimiento ( artículo 63 Ley Cambiaria y del Cheque ).

Tampoco el hecho de librar los efectos mercantiles sin fondos constituye en este caso un delito de estafa, pues como ya dijera el Ministerio Fiscal en su informe de 30 de marzo de 2012, ninguno de ellos constituyeron un elemento engañoso para producir un error o falsa confianza en la denunciante SOLUCIONES FORCAR SL para que ésta realizara determinada disposición patrimonial, sino que los pagarés y cheques se libraron como medios de pago de determinadas prestaciones previamente acordadas, que se venían realizando y abonando con normalidad, correspondiendo los efectos impagados a la certificación final o finiquito de la obra, que los acusados consideraban no se habían ejecutado correctamente pues ni se obtuvieron los pozos prometidos y en varios o bien el volumen del agua era insuficiente, o bien eran las aguas eran sulfatadas.

Por todo ello, ha de absolverse a los acusados del delito por el que vienen acusados.



SEGUNDO .- La defensa de los acusados solicita la condena en costas de la Acusación particular por su manifiesta temeridad y mala fe.

En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al Acusador particular -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, la STS nº 169/2016 de 2 de marzo , a la que se remite la nº 291/2017, de 24 de abril , resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: 'Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio , Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias puede dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )'.

En el caso enjuiciado por el Juzgado de Instrucción se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado por entender que existían indicios de delito. La resolución no fue recurrida por ninguna parte ni en particular, por la defensa de los acusados que ahora sostiene la temeridad y mala fe de la Acusación.

La defensa no explica las razones que le llevan a pedir la condena en costas, más allá de principio de vencimiento totalmente ajeno al subjetivo de la temeridad o mala fe.

Tampoco cabe mantener la falta absoluta de consistencia de una decisión de acusar que fue avalada, al encontrarla respaldada en indicios suficientes, por varias decisiones jurisdiccionales, sin que las razones que llevan a la absolución apunten a sobrevenidos motivos concurrentes reveladores de un malintencionado ocultamiento por el acusador de su conocimiento de datos determinantes de la improsperabilidad de la acción penal.

Todo lo cual nos lleva a la inadmisión de la petición de la defensa, declarando las costas de este juicio de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Constantino y D. Melchor del delito de estafa por los que vienen acusados; declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sea parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.