Sentencia Penal Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 39/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 39/2018
Procedimiento Abreviado nº 364/2015
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
S E N T E N C I A núm. 161/2018
Tribunal.
Magistrados,
Susana Calvo González (presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 27 de marzo de 2018.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Octavio contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, dictada por el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 364/2015, seguido por delito de
robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra el recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal en
el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Sobre las 11:30 horas del día 25 de noviembre de 2014, el acusado Octavio , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 /1966, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio sobre el patrimonio ajeno, tras saltar un vallado perimetral subió hasta el balcón (a más de dos metros de altura desde el nivel del suelo) del inmueble sito en el bloque NUM001 escalera NUM002 piso NUM003 de Riu Clar (Tarragona), propiedad y vivienda de Alvaro , y tras romper la persiana y forzar la puerta de acceso a la vivienda desde aquél balcón, accedió a su interior.

El acusado no logró apoderarse de ningún objeto del interior del inmueble al ser sorprendido y detenido en el interior del inmueble por la fuerza actuante'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo (sic): 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Octavio con DNI NUM004 como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada en su modalidad de escalamiento y fractura de puerta o ventana de los arts. 237 , 238.1 º y 2 º y 241 CP en relación con el art. 16 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y SEIS meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.

Se acuerda la SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta condicionada a que el condenado no vuelva a delinquir en el plazo legal de CUATRO años, un MES y VEINTIÚN días desde la fecha en la que la presente resolución devino firme. Queda intacta la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Firme la presente resolución, requiérase al mismo para que se abstenga de delinquir durante el plazo de suspensión de la pena privativa de libertad, con la advertencia de las consecuencias en caso contrario'.

Tercero.- En fecha 24 de octubre de 2017 se dictó auto de aclaración del fundamento jurídico tercero de la sentencia, en el sentido de decir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado (que no consumado) de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237 y 241 CP , en su modalidad de escalamiento ( art. 238.1º CP ) y fractura de puerta o ventana ( art. 238.2º CP ) en relación con el art. 16 y 62 CP .

Cuarto.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Octavio , fundamentando en los motivos que constan en el escrito articulando el mismo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan como tales los así se declarados en la sentencia de instancia, excepto la mención de vivienda que se contiene que se suprime.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por parte de la representación del Sr. Octavio contra la sentencia dictada en la instancia que le condena como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, alegando los siguientes motivos.

En primer lugar interesa la nulidad de la resolución apelada por cuanto el juicio se celebró en ausencia del inculpado, siendo práctica habitual, según indica, la realización de una segunda citación para comparecer al acto del juicio oral.

En segundo lugar, alega la existencia de error en la valoración de la prueba por cuanto, según su parecer, el inmueble en cuestión no puede considerarse morada, en atención a las propias manifestaciones del propietario efectuadas en el acto del juicio oral, sin que conste acreditado tampoco el ánimo de lucro en la persona del inculpado, manteniendo que una tercera persona habría forzado la persiana y la ventana del inmueble, llevándose las herramientas que reclamaba el propietario. En relación con ello, alega por último que en todo caso los hechos serían constitutivos de un delito de ocupación de bien inmueble previsto y penado en el artículo 245.2 CP por el que no fue acusado, procediendo en consecuencia el dictado de una sentencia con pronunciamiento absolutorio.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, solicitando su desestimación.

Segundo.- Delimitado el objeto devolutivo, analizaremos en primer lugar el motivo formal esgrimido por el apelante, anunciando ya desde ahora su desestimación, por los motivos que a continuación se pasan a exponer.

En este sentido, no cabe negar la conformidad in abstracto a la Constitución de la posibilidad del juicio penal sin la presencia del acusado, en los términos y condiciones fijadas en la ley, que han sido especialmente avaladas por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 91/2000 ). Ahora bien, el aval constitucional de dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado. El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado 'contenido absoluto' de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa. La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa.

En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997 , F. 7). Ahora bien, la necesidad de aplicar estándares deferentes para la mejor protección del derecho de defensa no supone que pueda ordenarse una consecuencia procesal tan relevante como lo es la nulidad del juicio del simple dato alegado por la parte de que no participó en el acto del juicio. La nulidad, reclama identificar una situación de indefensión material constitucionalmente relevante, entendiéndose por tal la que priva de razonables expectativas de ejercicio de derechos de intervención y alegación en el proceso y que, además, no sea imputable a la propia actitud o conducta procesal de la parte que la sufre.

En el caso que nos ocupa, examinadas que han sido las actuaciones, se ha podido constatar que el Sr. Octavio fue citado personalmente (folio 27 del rollo), por lo que tuvo cabal conocimiento de la fecha del juicio y pese a ello no asistió. Ello nos obliga a identificar qué razones podían concurrir para considerar que dicha inasistencia estaba justificada pues la no justificabilidad de la ausencia constituye, precisamente, un presupuesto esencial para poder ordenar la celebración del juicio sin la presencia de la persona acusada.

Pues bien ni en el grabación del juicio ni tampoco en esta segunda instancia se concreta la causa de la incomparecencia, ni se explican los motivos que impidieron al recurrente comparecer al acto del juicio. Ante tan manifiesta carencia de razones es evidente que no cabe reprochar la decisión de celebración del juicio lesión del derecho a un proceso justo y equitativo, en su proyección como derecho a participar personalmente del proceso.

Como de forma reiterada además ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE sólo es aquella que alcanza relevancia constitucional, para lo que es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, ' que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan ' (por todas, STC 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 4).

La decisión, por tanto, de celebración, al no constar causa obstativa que impidiera o dificultara la presencia del acusado, al ajustarse a las exigencias legales previstas en el artículo 786 LECrim , debe mantenerse, rechazándose expresamente el motivo rescindente que encabeza el escrito de recurso formulado por el Sr. Octavio .

Tercero.- En cuanto al motivo relativo al error en la valoración de la prueba, en concreto en lo que afecta al ánimo de lucro, debemos decir que resulta inatendible.

En este sentido, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

Cierto es que el elemento subjetivo debe también acreditarse y que por esencia este no puede en la gran mayoría de los supuestos identificarse con medios de prueba directos, cuya operatividad solo cabe reconocerla, en puridad, a la propia confesión de la persona sometida al proceso, pero ello no impide obtener la suficiencia acreditativa por prueba indirecta.

En efecto, el tribunal de instancia contó con el hecho base incontestable, acreditado por prueba directa, relativo a la presencia del acusado en el lugar de los hechos, hallado 'in fraganti' por la fuerza actuante. Se cuenta asimismo con la declaración en calidad de testigo del Sr. Tomás en quien no se aprecia que concurra circunstancia que pudiera comprometer su objetividad y credibilidad, poniendo de manifiesto que vio a una persona en el balcón, accediendo a la vivienda, avisando al padre del propietario para a continuación llamar a la fuerza actuante que acudió al lugar sorprendiendo al acusado en su interior. Se toma en consideración por el Juez a quo de manera lógica y razonable la inmediatez temporal y además tiene en cuenta que ninguno de los testigos ni tampoco la fuerza actuante, observaran aparte de la persiana del balcón y la ventana, ningún otro punto de acceso al bien inmueble forzado. En todo caso, como bien destaca el Juez a quo resulta revelador las manifestaciones efectuadas por los agentes de MMEE, en cuanto al ánimo que movió al acusado para acceder al inmueble. Así ambos manifestaron que al entrar en la vivienda, encontraron al inculpado en una habitación, removiendo, mirando unas herramientas que allí se encontraban, sin que por el contrario, intervinieran ropa o enseres personales del mismo.

Por último, no puede dejar de ponerse de manifiesto que el acusado no compareció al acto del juicio de modo que no pudo ofrecer una explicación alternativa verosímil de los hechos sucedidos el día 25 de noviembre de 2014.

Todo lo expuesto es lo suficientemente significativo, para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva de que, en efecto, el inculpado, accedió al inmueble titularidad del Sr. Alvaro con claro ánimo depredatorio, de forma que debe rechazarse también la hipótesis articulada en último término en el recurso.

No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes, creemos, por el contrario, que asiste razón a la parte apelante cuando arguye que no quedó acreditado que el inmueble al que accedió el acusado constituyera morada del Sr. Alvaro , de manera que se aplicó indebidamente el artículo 241 CP (casa habitada).

En relación con ello, hemos de indicar que el fundamento de la agravación específica de casa habitada obedece al potencial riesgo para las personas por la posibilidad de coincidencia en el curso de la sustracción, y el valor añadido de la intimidad domiciliaria ( STS 972/2016, de 21 de diciembre ).

El art. 241.2 CP considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar, motivo por el cual la jurisprudencia incluye la segunda residencia.

El Juez a quo parte de las manifestaciones efectuadas por el titular del inmueble en el acto del juicio para aplicar dicho precepto. Pues bien, examinada la grabación del acto del juicio oral no puede ser compartido en este caso la aplicación del referido precepto, por cuanto no consta acreditado que dicha finca fuera morada del perjudicado. Es cierto que el Sr. Alvaro se refirió espontáneamente al bien inmueble como su casa, pero también lo es que indicó que estaba reformando el mismo, que no estaba terminado y que 'ya casi se estaba desplazando a vivir allí (sic)'. A ello debemos añadir que el testigo Epifanio (padre del titular de la finca) manifestó que la casa estaba en reformas y que su hijo todavía no vivía allí. Asimismo, el también testigo Mosso d'Esquadra con TIP NUM005 dijo literalmente que le indicaron que 'el piso estaba en obras y debería estar todo cerrado.' Dicho esto, el hecho o la circunstancia de que el destino del piso fuera servir de vivienda al Sr. Alvaro no implica que fuese su morada cuando sucedieron los hechos objeto de acusación, desconociéndose en todo caso si en dicho momento reunía las mínimas condiciones para ser habitado. Por todo ello consideramos, ante la duda, que debe excluirse el tipo agravado de casa habitada con la consiguiente proyección en el juicio de punibilidad en los términos que se dirán a continuación.

Cuarto.- Atendiendo a la voluntad impugnativa mostrada por el apelante, consideramos, pese a que la sentencia dictada en la instancia no lo ha valorado, que concurre y debe ser reconocida la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas.

En este sentido, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos -noviembre de 2014- su enjuiciamiento y el dictado de la presente sentencia supone una injustificable dilación indebida, que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ). Ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal del inculpado, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento. Y a modo ilustrativo cabe señalar un lapso de más de un año en el que estuvo paralizado el procedimiento, desde que tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal en noviembre de 2015 hasta el dictado de la resolución convocando a las partes a una comparecencia a fin de conocer si el acusado se hallaba a disposición del tribunal, cuestiones previas y posible conformidad, de fecha diciembre de 2016.

Por tanto, la infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche, entendiendo que en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como simple.

Dicho esto, suprimido el tipo agravado de casa habitada y tomando en consideración la anterior circunstancia atenuante, así como la rebaja ya contenida en la resolución apelada en atención al grado de ejecución de la acción cometida por el inculpado, consideramos procedente fijar la pena en seis meses de prisión. De la misma forma y en atención a las mismas circunstancias, ello debe tener su reflejo en el plazo de garantía fijado en la sentencia por cuanto se acordó en la misma la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta al Sr. Octavio . Consideramos por ello que dicho plazo debe fijarse en el mínimo legalmente establecido de dos años.

Quinto.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA: haber lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 354/2015, revocando la misma en el sentido de suprimir la aplicación del tipo previsto en el artículo 241 CP , fijando la pena en seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se fija el periodo de garantía en dos años, de manera que la suspensión ordenada en dicha sentencia queda condicionada a que el penado no vuelva a delinquir en dicho plazo de dos años. Se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.