Sentencia Penal Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 481/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000481/2018
NIG: 3802343220150013986
Resolución:Sentencia 000161/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000137/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Virgilio ; Abogado: David Gonzalez Alvarez; Procurador: Elena Beatriz Martinez Casañas
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2018.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa
de Apelación sentencia delito número 0000481/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz
de Tenerife, por el presunto delito de receptación, contra D./Dña. Virgilio , nacido el NUM000 de 1980, hijo/
a de D. Juan Manuel y de Dña. Tania , natural de santa cruz de tenerife, con domicilio en DIRECCION000
, DIRECCION001 , El Rosario Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM001 , en la que son parte el
Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la
Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ELENA BEATRIZ MARTINEZ CASAÑAS y defendido D./Dña. DAVID
GONZALEZ ALVAREZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra Magistrada del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 31 de diciembre de 2017 con los siguientes hechos probados: ' En fecha treinta de septiembre de dos mil quince, siendo aproximadamente las 12:30 horas, en la Secretaría del Colegio Montaña Pacho, sito en la calle Santa Elena de La Laguna, el acusado Virgilio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 y ejecutoriamente condenado el 3/7/2015 por delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, en compañía de otra persona no identificada entraron en la dependencia a solicitar un certificado. Sin embargo no se ha acreditado cuál de los dos aprovechando un descuido de la trabajadora Estefanía cuando ésta se encontraba de espaldas cogió el teléfono móvil de la misma , marca Samsung Galaxy S5 , que se encontraba encima de su mesa, cuyo valor ha sido tasado pericialmente en 429 €, ni que actuaran de mutuo acuerdo para hacerlo.

Lo que sí se ha acreditado es que Virgilio conocedor de la ilícita procedencia del móvil y en esa misma fecha lo vendió en el establecimiento Canal Ocio, en el centro comercial Concorde, en Taco. El teléfono fue recuperado por Agentes de Policía y devuelto a su propietaria.' Y con el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno al acusado Virgilio como autor penalmente responsable de un RECEPTACIÓN del art. 298 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales. '.

Mediante Auto de fecha 7 de marzo de 2018 se acordó la subsanación del error cometido en la referida sentencia, quedando el Fallo de la misma con la siguiente redacción: 'Que debo condenar y condeno al acusado Virgilio como autor penalmente responsable de un RECEPTACIÓN del art. 298 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación de D. Virgilio , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: concurrencia de error de prohibición. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 481/2018, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS.

Único Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad..

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega la concurrencia de error de prohibición al amparo de lo previsto en el artículo 14 del Código Penal , ya sea vencible o invencible, aduciendo que su representado no se representó que la acción de vender un teléfono móvil previamente sustraído supusiera una infracción penal, ignorancia demostrada por la aportación de su DNI para la transacción en el establecimiento así como en su reconocimiento de los hechos en todo momento. Solicita, pues, la revocación de la sentencia de instancia, absolviéndose al apelante o alternativamente minorando la pena privativa de libertad impuesta.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. En primer lugar, la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado el delito de receptación. El delito de receptación es un delito necesariamente doloso, que puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes. Recuerdan las Sentencias del Tribnaul Supremo de de 2 de febrero de 2009 , 29 de abril de 2009 y 12 de junio de 2012 que, al ser el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica, su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas. Entre las más significativas: la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado; la falta de verosimilitud de la versión facilitada para justificar la posesión de los efectos; la clandestinidad de la adquisición, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios.

Ese conocimiento no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero si su rango de delito. No basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad o alta probabilidad de la misma que, como hecho psicológico ha de inferirse por hechos externos.

En el caso de autos, se declara probado y resulta indiscutido que el ahora apelante acudió al centro escolar en compañía de una persona desconocida, no pudiendo determinarse si fue D. Virgilio o su acompañante quien procedió a la sustracción del teléfono móvil de la empleada del colegio, y sin que tampoco haya podido acreditarse que D. Virgilio actuó de consuno para dicho apoderamiento, si bien en todo caso se efectuó en su presencia. Por consiguiente, como él mismo admitió en el plenario, era perfectamente conocedor del delito base, en este caso un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , de cuyo efectos posteriormente procede a lucrarse mediante la venta en un establecimiento del teléfono móvil.



TERCERO.- Reuniéndose así los elementos típicos de la figura de la receptación, ha de excluirse la concurrencia de error de prohibición vencible o invencible.

Conforme doctrina jurisprudencial consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de3-12-07 el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho.

El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 CP . En general, esa conciencia errónea puede versar tanto sobre la existencia y contenido de la norma prohibitiva (el sujeto cree que el hecho no está, en general, prohibido), como sobre la concurrencia de una causa de justificación que, en concreto, autoriza el comportamiento generalmente prohibido. La doctrina califica estos casos como error de prohibición directo e indirecto, respectivamente, siendo el primero el que la apelante pretende concurra.

Ahora bien, conviene recordar que dicho error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica; por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta.

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. A este respecto es reiterada y pacífica la jurisprudencia, (por todas, STS 12-03-2001 (que ante esta figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 (artículo 6 bis.a) del anterior Código), ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento; b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba; c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, 'generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla'.

Finalmente conviene ser conscientes, como resalta la STS 17-10-06 (, también relativa a un delito contra la ordenación del territorio, que 'La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.

Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo.

Un profano que, además, ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma'.

Así pues, sobre los pilares de la doctrina expuesta, ha de ser necesariamente rechazada la concurrencia de tal error aun vencible. D. Virgilio cuenta con una nutrida hoja histórico penal, principalmente por la comisión de delitos contra el patrimonio, y al menos se encuentra presente en el momento en el que se efectúa la sustracción del teléfono móvil, efecto que el mismo día de autos procede a su venta en un establecimiento de segunda mano y por un precio vil, al parecer con la intención de sufragarse el consumo de sustancia estupefaciente. Resulta inimaginable que en esas circunstancias cualquier persona no se represente la ilicitud de tal comportamiento, pudiendo achacarse a motivos de premura su falta de diligencia en la ocultación de su identidad. No cabe desde luego aducir error de prohibición respecto del hecho delictivo objeto de condena.

Por lo expuesto, debe compartirse el criterio seguido por la juzgadora de instancia, considerando que los hechos declarados probados en virtud de la prueba practicada son constitutivos de un delito de receptación tipificado en el artículo 298 del Código Penal y resultando proporcional la pena impuesta.

A la vista de lo expuesto, debe confirmarse la resolución apelada.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.