Sentencia Penal Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 98/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03009-41-1-2015-0007165
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000098/2019- APELACIONES
- JU -
Dimana del Nº 000271/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE
Apelante: Remigio
Letrado: M. REYES GALAN BERNABEU
Procurador: FERNANDO ANTONIO FERNANDEZ ARROYO
SENTENCIA Nº 161/19
Iltmos. Sres.:
D. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
D. JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS.
En Alicante, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 13 de noviembre de 2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 BIS DE ALICANTE en el
Juicio Oral nº 271/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 271/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3
de Alcoy (Alicante). Habiendo actuado como parte apelante Remigio ; representado por el Procurador Sr.
FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO ANTONIO y asistido por la Letrado Dª. M. REYES GALAN BERNABEU
y como parte apelada, y el MINISTERIO FISCAL (Doña CONSUELO ALDEA).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Resulta probado, y así se declara que el acusado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, con el fin de obtener un indebido enriquecimiento patrimonial, sobre las 10:20 horas del día 17 de agosto de 2015, tras acceder al interior del establecimiento 'Perfumería Perfumarte Europe S.L' sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), con una bufanda que le tapaba la boca, se dirigió a la dependienta del establecimiento, Ramona , palpándose el interior del pantalón a fin de simular que llevaba consigo una navaja o instrumento semejante, le pidió que le entregara cuanto hubiese en la caja registradora del establecimiento, a lo que Ramona accedió temiendo sufrir algún daño personal. El acusado obtuvo así del establecimiento 155 euros y emprendió la huida .'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Remigio con DNI nº NUM000 , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION del art. 242.1 C.P , con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, agravante de disfraz del art. 22-2ª C.P , a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de las costas procesales.

Remigio deberá de indemnizar al establecimiento 'Perfumarte Europe S.L' sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), en la cantidad de 155 euros.

SE ACUERDA prohibir a Remigio aproximarse al establecimiento 'Perfumarte Europe S.L' sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), a menos de 100 metros, durante el plazo de 3 años y seis meses.

Se acuerda mantener la medida cautelar de alejamiento acordada por auto de fecha 18/08/15 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcoy , hasta que se proceda a la apertura de la correspondiente ejecutoria y sea requerido el condenado Remigio .'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Remigio , se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En síntesis, la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 bis de Alicante, ahora recurrida, impone al acusado Remigio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación , previsto y penado en el art.242.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz ( art.22.2 CP ), la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, además de imponerle la obligación de indemnizar al establecimiento 'Perfumarte Europe S.L', sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), en la cantidad de 155 euros , prohibiéndole aproximarse a dicho establecimiento a menos de 100 metros durante el plazo de 3 años y 6 meses, manteniéndose la medida cautelar de alejamiento acordada por Auto de fecha 18/08/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcoy (Alicante), hasta que se procediera a la apertura de la correspondiente ejecutoria y fuese requerido el condenado Remigio .'.

La asistencia letrada del condenado, en síntesis, sostiene que el acusado se tapó, a consecuencia de un resfriado, tan sólo la boca, que quien le entregó el dinero le conocía, por lo que no era eficaz ocultar su rostro ni en consecuencia merecía la aplicación de la agravante de disfraz; asimismo que la empleada afectada no manifestó haber visto nada en el bolsillo del acusado como tampoco empleó la palabra navaja ni similar, al igual que, al entender del recurrente, la cajera nada afirmó de haber sentido miedo, y sí que le entregó el dinero (155 euros) sin problema. Motivos todos ellos por los que el recurrente estimaba que debía ser absuelto, o, subsidiariamente, condenado como autor de un delito leve de hurto, al haber sustraído tan sólo 155 euros.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso presentado por el acusado e interesó la confirmación de la sentencia recurrida, a su entender correcta, tras manifestar en Sala la cajera que a ella se dirigió el día de autos el acusado de manera intimidatoria y violenta, pidiéndole le entregara el dinero de la caja registradora, tapándose el rostro con una bufanda en pleno mes de Agosto, y haciéndole ver a esta que llevaba algo en un bolsillo del pantalón, el cual se palpaba en muestra de poder portar un instrumento peligroso, siendo por ello y por dificultar su identificación con la referida bufanda, al mismo tiempo que reconoce el Ministerio Fiscal que la cajera conocía al acusado por haber entrado anteriormente al local, por lo que estimó desvirtuada suficientemente la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO.- El art.22.2 CP recoge como circunstancia agravante' ejecutar el hecho mediante disfraz '. Consiste en el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona, y debe ser empleado al tiempo de la comisión del delito ( STS 30 de diciembre de 2015 ).

Basta para la aplicación de la agravante que el medio empleado sea idóneo en abstracto para la ocultación de la identidad del autor, para dificultar o impedir la identificación de su usuario, ya sea frente a la propia víctima como frente a terceros, transeúntes o cámaras de seguridad ( STS 26 de octubre de 2015 ), aunque en el concreto caso pueda no haber logrado tal propósito ( STS 2 de marzo de 2017 ), ya que la agravación no está supeditada al éxito del disfraz ( STS 7 de mayo de 2015 ); si se exigiera el total éxito en la desfiguración, esta circunstancia nunca se aplicaría, al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara ( STS 2 de marzo de 2017 ).

Son tres los requisitos que exige la jurisprudencia para poder apreciar la agravante de 'disfraz' ( STS 2 de marzo de 2017 ): a) Objetivo: empleo de un medio idóneo en abstracto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) Subjetivo o final: propósito de facilitar la ejecución del delito o eludir la persecución penal y procurarse la impunidad; y c) Cronológico: el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento. El empleo del disfraz meramente para huir sin ser identificado no puede ser sancionado con esta agravante (no se comete el delito mediante el disfraz).

El elemento subjetivo (propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad) es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad. Por ello, si en instancia no ha sido apreciado, no puede buscarse su apreciación por vía de recurso sin haber sido oído el recurrente ( STS 14 de abril de 2016 ).

Cabe emplear el disfraz para dos propósitos distintos: facilitar la ejecución del delito; o eludir la persecución penal, procurándose la impunidad. En numerosas sentencias se afirma que la concreta finalidad perseguida determina el régimen de comunicabilidad de las circunstancias ( STS 10 de mayo de 2001 ): a) Cuando se usa el disfraz para facilitar la ejecución del delito, la jurisprudencia la trata como una agravante relativa a la ejecución material del hecho ( art.65.2 CP ) y se comunica a todos los intervinientes en el delito, lo empleen ellos personalmente o no, siempre que tengan conocimiento de que alguien lo está usando ( STs 11 de abril de 2016 ); b) Sin embargo, cuando se use disfraz para eludir la persecución y procurarse la impunidad, se trata como una agravante de naturaleza personal ( art.65.1 CP ) y solo es aplicable a quienes se hayan aprovechado del disfraz.

La agravación es aplicable aunque el enmascaramiento sea parcial o insuficiente y no impida del todo la identificación del delincuente ( ATS 15 de septiembre de 2000 ), pero cuando la parte tapada del rostro sea muy pequeña y se permita la identificación, la jurisprudencia ha considerado que la circunstancia no es aplicable ( STS 10 de mayo de 2001 ).

Se han considerado medios de disfraz idóneos, por ejemplo: bufandas tubulares o 'bragas militares' tapando parcialmente el rostro ( STS 9 de junio de 2011 ); cascos de motorista ( STS 7 de enero de 2009 ); un pasamontañas ( STS 25 de febrero de 2016 ); bufandas ( STS 2 de diciembre de 2004 ) o medias cubriendo la cara ( STS 31 de marzo de 2003 ); caretas y capuchas que oculten parcialmente las facciones ( STS 7 de enero de 2009 ), pero no cuando dejan la cara descubierta ( STS 22 de enero de 2015 ); combinaciones como gorro, mascarilla y gafas ( STS 2 de diciembre de 2004 ); gafas y bigote postizo ( STS 26 de diciembre de 2014 ); gafas de sol y postizos capilares ( SAP Teruel 31 de julio de 2003 ); supuesto de cambio de ropa y empleo de peluca para eludir una vigilancia policial en una acción terrorista ( SAN 29 de abril de 2005 ).

En los casos de uso torpe del disfraz, cuando por torpeza del autor no logra ocultar su identidad, la jurisprudencia no es unánime. Así, se ha entendido que no procede aplicar la agravante cuando el disfraz iba mal colocado porque el delincuente no tuvo la serenidad o el interés preciso para sujetarlo de forma adecuada ( STS 15 de mayo de 2012 ); aunque también se ha sostenido que, si los medios son idóneos para ocultar la identidad, procede la agravación, aunque por su uso torpe los autores sean reconocidos ( STS 29 de septiembre de 2010 ). En caso que el autor se despoje del disfraz durante el desarrollo del iter criminis , la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que ello se haya debido a un acto de propia voluntad del sujeto ( STS 15 de mayo de 2012 ).



TERCERO.- En una reiterada jurisprudencia, y en relación con el error en la valoración de la prueba , el Tribunal Supremo viene declarando que el principio constitucional de la presunción de inocencia , proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira alrededor de las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del órgano ad quem no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible por lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo esta Sala únicamente verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En consecuencia, y sin perjuicio de reiterar que la prueba en su totalidad debe considerarse de naturaleza personal, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por esta Sala carente de la inmediación de la que sí gozó el juzgador, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios expuestos en Sala por los testigos interrogados, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Así, el Tribunal Supremo recuerda en su STS 24 de septiembre de 2009 que ' El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art.741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

Todo ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicadas en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial a quo en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce.

Y, en relación con la revisión en segunda instancia de sentencias absolutorias, debe decirse que no se pueden aplicar los mismos parámetros para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi , para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre ).

El recurrente reconoció en su escrito de recurso taparse con una bufanda la boca en el momento de dirigirse a la cajera del establecimiento para que le entregara dinero, según él por estar resfriado, poniendo en entredicho que dicha circunstancia pudiera ser suficiente para aplicar la agravante de disfraz, pues, como la misma cajera reconoció en el plenario, pese a ello la empleada le reconoció. Por ello, negando intimidación alguna a esta e indicando que, a su entender, la cajera nada había manifestado de ver navaja o similar, y sí afirmado que le había entregado el dinero sin problema, por todo ello apreciaba que debía ser absuelto o, en su defecto, condenado como autor de un delito leve de hurto, por el escaso importe finalmente sustraído de 155 euros.

Necesariamente deben situarse los hechos en el tiempo, en el mes de Agosto de 2015, y la nada desdeñable circunstancia de portar en esa fechas el acusado una bufanda, lo que ya denota cierta predisposición al ocultamiento mediante el cual ejecutaría su acción, con el propósito de no ser reconocido por la empleada. No puede darse crédito al alegato de taparse la boca con la bufanda por estar resfriado, pues ello no lo puso de manifiesto ni en sede policial (no declaró) ni ante el Juzgado Instructor, sino ya con posterioridad, así como por ser compatible un posible resfriado con bajarse la bufanda para hablar con la empleada, sin por ello poner en riesgo el agravamiento de su estado de salud. Por ello, no puede tener favorable acogida lo expuesto en el recurso respecto de taparse la boca con la bufanda para cuidarse de su resfriado.

De otro lado, no se ajusta a la realidad lo referido por el recurrente en su escrito respecto que de las manifestaciones de la empleada en Sala no se infiriera que se sintiera intimidada, pues ya al inicio de su interrogatorio manifestó que el acusado ' le pidió en actitud intimidadora, y de forma violenta, que le diera todo el dinero que había en la caja registradora '; y asimismo que 'no le exhibió ningún arma ni le amenazó pero llevaba una mano escondida en el pantalón y pensó que podía llevar algún objeto tipo navaja'.

La realidad es que el acusado admitió la entrada al establecimiento en más de una ocasión, como asimismo sostuvo dicha empleada, y, frente a la lógica y legítima postura de autodefensa del acusado, el desinterés de la empleada, la falta de prueba de móviles espurios frente al encartado, y el uso de una bufanda, por parte del acusado, en pleno verano y en el momento exacto de dirigirse a la trabajadora, a la vez que mantenía una mano en un bolsillo de su pantalón, tal y como sostuvo en esencia de forma idéntica la cajera de inicio a fin de la causa, todo ello permite entender creíble, y atendidas dichas circunstancias, que por ello se sintiera atemorizada y le entregara el dinero (155 euros) al acusado, al que pese a la bufanda logró identificar posteriormente.

Es por todo ello que la valoración probatoria debidamente motivada que realizó la juzgadora a quo en la sentencia ahora recurrida, fue la correcta y la compartimos plenamente, tanto respecto la autoría del delito de robo con intimidación como para con la agravante de disfraz, cuyo empleo, como antes se ha descrito y así entiende esta Sección, no precisa para la apreciación de dicha agravante del éxito de impedir la identificación del reo sino que basta con que se trate de un medio en abstracto idóneo para tal fin. En el presente caso no lo fue, por la agudeza de la empleada, pero, de no haber sido así, el uso de una bufanda como tal, máxime en pleno mes de Agosto, no deja duda que en abstracto era un medio idóneo para cuanto menos dificultar su identificación, y pudo conseguirlo, por lo que resultó correcta la aplicación en sentencia de la agravante de disfraz.

Sin embargo, discrepamos de la calificación jurídica que a los hechos le dio la juzgadora. Y ello porque se limitó a aplicar la pena prevista en el art.242.1 CP , en toda su extensión, sin efectuar una valoración sobre las circunstancias concretas de los hechos, la entidad y gravedad de la conducta llevada a cabo por el acusado, a efectos de decidir si subsumir los hechos en el párrafo 1º ó en el párrafo 4º del art.242 del texto punitivo, es decir si podrían encuadrarse entre los de menor entidad, pues no cabe de forma automática aplicar el art.242.1 CP , más gravoso para el reo punitivamente hablando que el art.242.4 CP , sin más explicación al efecto.

El art. 242 del Código Penal dispone que: ' El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase '. Por otra parte el párrafo 4º del mismo precepto dice: ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores '.

El Tribunal Supremo, respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art.242.4 CP señala las siguientes consideraciones: 1º) 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos, la libertad e integridad de la persona. 2º) 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.

Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba; b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del art.242.1 o la del art.242.2 CP ) es proporcionada a esa gravedad, o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el art.242.4 CP . No olvidemos que, como antes se ha indicado, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad ( STS 609/2013, 28 de junio ).

En el presente caso, el acusado, ya conocido por la empleada del establecimiento por no ser la primera vez que entraba al mismo, con la mano en un bolsillo a la vez que con la boca tapada con una bufanda, exigió a esta de forma intimidatoria el dinero de la caja registradora, para llevarse finalmente consigo un escaso botín final de 155 euros. Es por ello que no puede reputarse tal intimidación como de relevante intensidad, produciéndose el hecho con gran rapidez.

Así, la pena básica del art.242.1 CP aplicada, en su mitad superior (3 años y 6 meses) por la correcta apreciación de la circunstancia agravante de disfraz, resulta desproporcionada a las circunstancias del presente caso concreto, no apreciadas suficientemente por la juzgadora a quo en sentencia, pues la intimidación empleada por el acusado para conseguir su objetivo fue de escasa entidad, por lo que, teniendo en cuenta el importe sustraído de 155 euros, estimamos procedente la aplicación del delito de robo con intimidación de menor entidad de los arts.242.1 y 4 CP , y, en consecuencia, el acusado debe ser condenado como autor responsable de dicho delito a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación planteado, confirmando la sentencia en todos sus términos, salvo que la condena sobre el acusado debe recaer como autor responsable de un delito de robo con intimidación (menor entidad) de los arts.242.1 y 4 CP , por el que se le debe imponer la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, rebajándose en consecuencia la duración de la pena accesoria de alejamiento del establecimiento a 1 año y 10 meses, manteniendo inalterable el resto de pronunciamientos de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Remigio , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 dictada por la Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 BIS DE ALICANTE , debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida tan sólo en el sentido que la condena sobre el acusado debe recaer como autor responsable de un delito de robo con intimidación (menor entidad) de los arts.242.1 y 4 CP , con la circunstancia agravante de disfraz, por el que debe imponérsele la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, rebajándose en consecuencia la duración de la pena accesoria de alejamiento del establecimiento a 1 año y 10 meses, manteniendo inalterable el resto de pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.