Sentencia Penal Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 244/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 244/2018
Procedimiento Abreviado nº 150/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa
SENTENCIA 161/19
Ilmas. Sras.:
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 4 de marzo de 2019.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 244/18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa en el
Procedimiento Abreviado nº 150/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la
propiedad industrial, siendo parte apelante el acusado Luis Andrés , y parte apelada el Ministerio Fiscal,
actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del
Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de abril de 2018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno a D Luis Andrés como autor de un delito contra la propiedad industrial del art 274.2 CP . a la pena de UN AÑO y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , más las costas En concepto de Responsabilidad civil,el Sr Luis Andrés , indemnizará a las marcas ADIDAS en la cantidad de 4.400 euros, a la marca G-STAR en 255 euros y a RALPH LAUREN en 20 euros'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Luis Andrés , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva a Luis Andrés .



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes, con el resultado que obra en autos.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la Sentencia de instancia que son del siguiente tenor: 'Probado y así se declara, que Luis Andrés , con DNI NUM000 mayor de edad y condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de fecha 27/07/2009 dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Arenys de Mar como autor de un delito contra la propiedad industrial a la pena de 16 meses de prisión, el día 26 de abril de 2016, sobre las 10:15 horas, se encontraba en su parada nº A 117 del mercado semanal sito en la avenida Bejar de la localidad de Terrassa, estando en posesión, con intención de obtener un beneficio económico con la venta a terceras personas, de los efectos siguientes efectos: 108 pantalones cortos, 66 pantalones largos, 87 camisetas y 1 sudadera de la marca ADIDAS, 17 camisetas de la marca G-STAR, 9 jerseys y 46 camisetas de la marca LACOSTE y 1 camisa de la marca RALPH LAURENT.

Las prendas han sido peritadas en la cantidad de 5.640 euros Todas estas marcas se encuentran registradas en la oficina española de patentes y marcas, y todos los efectos intervenidos son copias de los originales, existiendo deficiencias en cuanto a la calidad de los materiales y de los acabados, sin autorización para su venta por los titulares registrales. Las marcas ADIDAS, G- START y RALPH LAUREN reclaman lo que en su derecho convenga renunciando a la indemnización la marca LACOSTE El acusado realizaba la referida actividad a sabiendas de que se trataba de reproducciones fraudulentas y de la falta de conocimiento y consentimiento de los titulares de las marcas anteriormente referidas'.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se sustenta en los siguientes motivos: a) Vulneración del principio de intervención mínima.

b) Vulneración del art. 274.2 CP . En este motivo invoca el recurso que las prendas de imitación fueron puestas en exhibición en un mercadillo de pueblo y la venta no llegó siquiera a producirse porque nada más puestas la policía las confiscó, no hay confusión porque las prendas no son vendidas en comercios de alto standing ni a precios similares, y las persones que conocen esas marcas no resultan engañadas.

c) Combate la responsabilidad civil, invocando el principio acusatorio. Centra este motivo en que la sentencia condena a una indemnización a la marca G-Star en 225 euros cuando la propia marca valora los daños en 204 euros, y en cuanto a la marca Adidas el informe pericial valora los daños en 4265 euros y la condena es por 4400 euros.

d) Subsidiariamente invoca que el delito se cometió en grado de tentativa al no haberse efectuado la venta de ninguna prenda.



SEGUNDO.- Por cuestiones sistemáticas se abordará el motivo (segundo del recurso) de vulneración del art. 274.2 CP .

Este motivo supone la comprobación por este Tribunal de apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es la narración de Hechos llevada a cabo por la Juzgadora a quo, extraídos de la prueba valorada.

En este sentido, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado, es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del acusado todos los elementos del tipo penal aplicado, el art. 274.2 CP . Destacamos al efecto que estamos ante unas prendas - las intervenidas- que poseía el acusado para venderlas a terceras personas, ya que estaban en su parada del mercado semanal, y esas prendas eran copias de las originales presentando deficiencias en cuanto a la calidad de los materiales y de los acabados; el acusado realizaba esa actividad sin autorización de los titulares registrales, y sabiendo que eran reproducciones fraudulentas y de la falta de consentimiento de los titulares de las marcas registrales.

Teniendo en cuenta que el recurso invoca que no hubo confusión, por el lugar de la venta y el precio de las prendas, es exigido efectuar unas breves consideraciones en relación al delito contra la propiedad previsto y penado en el artículo 274.2 CP .

Debemos asentar que el delito previsto en el art. 274 CP no tiene como directo y exclusivo objeto la protección al consumidor. La identidad o semejanza no es exigible entre las prendas -lo que no está en el tipo, al referirse sólo a que se utilicen los signos sobre los mismos o similares productos, indicado en términos generales- sino en los signos distintivos (que es lo realmente protegido). Así, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, aunque ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, ya que los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal. Por ello, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', lo que permite incluir en tal expresión y en términos generales otros productos del mismo sector o mercado, en tanto que lo que sí deviene exigible es que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo se utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél', siendo precisamente la imitación de dicho signo sobre una mercancía lo que puede llevar a pensar al consumidor que el producto procede de determinada marca, con perjuicio para su titular.

Así, la comparación entre productos y servicios debe abarcar el examen, no del parecido, similitud o identidad entre los que pudieran haberse comercializado con autorización del titular de la marca auténtica y los asociados con la marca falsa, sino solamente de éstos con los genéricamente descritos en la inscripción registral.

Dando respuesta al recurso, aunque las prendas no pudiesen dar lugar a confusión por su precio y lugar de venta, los agentes que declararon indicaron -como se recoge en la Sentencia- que la ropa intervenida tenía las marcas Adidas, Lacoste, G-Star y Ralph Laurent, motivo por el que intervinieron. Y al ver que las prendas carecían de ninguna etiqueta que identificara a la empresa autorizada para su comercialización, y por su bajo precio de venta, consideraron que existía la sospecha de ser prendas falsificadas, teniendo las prendas el logotipo de las marcas comerciales que se han consignado.

Por ello, presentando las prendas el logotipo de las marcas, es evidente que los géneros eran aptos para generar un riesgo de confusión en el mercado por similitud con los originales, sin que a ello obste que las prendas pudiesen ser de inferior calidad o que fuesen a ser vendidas en mercadillos a bajo precio. Esto no incide en el juicio positivo de tipicidad, pues basta un riesgo de confusión, con independencia de que el adquirente -que, por otra parte, en el mayor número de casos sabe perfectamente lo que está adquiriendo como muestra la experiencia diaria- conozca o no que se trata de una imitación, reproducción o plagio, pues no estamos ante un delito de estafa.

Este es el criterio, por ejemplo, entre otras, de la SAP de Baleares, sección primera, de 10 de abril de 2006 , SAP de Alicante, sección 7ª, de 19 de julio de 2005 , de la SAP de Sevilla, sección cuarta, de 3 de julio de 2009 , la SAP de Málaga, sección 9ª de 9 de junio de 2009 , SAP de Cantabría de 2 de marzo de 2009 , y las numerosas que en ella se citan, o la SAP de Madrid de 20 de junio de 2006 . La sentencia de la AP de Madrid de 20 de junio de 2006 clarificadoramente nos dice que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así estaríamos más bien en el marco propio de la estafa. Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originarias ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada.

La propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes .

De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca.

En definitiva, la conducta desplegada por el acusado es subsumible en el art. 274.2 CP , y este motivo debe fenecer.

En relación al último motivo del recurso, que el delito se cometió en grado de tentativa, no puede prosperar por cuanto la modalidad por la que ha sido condenado el acusado no exige que se produzca perjuicio alguno para la consumación del delito; en este sentido, estamos ante un delito de mera actividad, que se agota en la comprobación de la conducta que describe el precepto.



TERCERO.- Respecto el principio de intervención mínima, principio invocado en el recurso (en el primer motivo), el Tribunal Supremo ya se ha encargado de delimitar el exacto y preciso alcance del principio de intervención mínima. Así, nos indica la STS 670/2006, de 21 de junio , que el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal.

Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La STS 1.390/2003, de 24 de octubre , nos recuerda que el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi , como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.

Por ello, siendo correcta la subsunción de los hechos en el tipo penal del art. 274.2 CP , no es procedente valerse de ese principio.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento de la responsabilidad civil, se combate en el recurso porque se ha cuantificado en un importe superior al indicado por las marcas.

En este punto conviene asentar que la responsabilidad civil derivada de estos delitos relativos a la propiedad industrial, tipificados en el art. 273 a 277 CP , a diferencia de los delitos contra la propiedad intelectual ( art. 272 CP ), no contiene un reenvío a la legislación específica, pero la Jurisprudencia viene declarando que son de aplicación las normas mercantiles relativas a la determinación de la indemnización, como consecuencia de que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( art. 100 , 108 , 111 , 112 y 117 de la LECrim ).

Por ello, debe acudirse para la determinación del quantum indemnizatorio a los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas, 17/2001 de 7 de diciembre , que sientan la regla general de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la comercialización de los objetos falsificados, comprendiendo la indemnización no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho, con inclusión del resarcimiento por el perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor. Y se señalan como criterios para fijar el total indemnizatorio, a elección del perjudicado, las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación, procediendo en el caso de daño moral su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico; o la cantidad que como precio el infractor hubiera debido pagar al titular de la marca por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.

Teniendo en cuenta los argumentos de este motivo, debemos partir de que la Juzgadora a quo fija la indemnización en base al informe pericial, sin mencionar cuál; sin embargo, vemos que en la causa obra en el folio 58 un informe pericial en el que se valora la ropa.

En la medida que no se ha efectuado una pericial para cuantificar los perjuicios, no siendo prueba pericial documentada lo obrante en los folios 44 y 45 (respecto Ralph Lauren y G- STAR), ni lo obrante en los folios 56 y 57 (respecto ADIDAS), procede estimar este motivo del recurso dejando sin efecto el pronunciamiento de la responsabilidad civil, y acordamos que la cuantía indemnizatoria deberá determinarse en ejecución de sentencia aplicando los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas y previo informe pericial.

Sin embargo, teniendo en cuenta las cuantías fijadas en la Sentencia combatida y para evitar una reformatio in peius , la cuantía que se fije en ejecución de sentencia no podrá superar la suma de 4.400 euros para la marca Adidas, la suma de 225 euros para la marca G-STAR y la suma de 20 euros para la marca Ralph Lauren.

Esto comporta la estimación parcial del recurso.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ),.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado Luis Andrés contra la Sentencia de 5 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa en el procedimiento arriba referenciado, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en lo relativo al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y acordamos que la cuantía indemnizatoria deberá determinarse en ejecución de sentencia aplicando los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas y previo informe pericial, y la cuantía que se fije no podrá superar la suma de 4.400 euros para la marca Adidas, la suma de 225 euros para la marca G-STAR y la suma de 20 euros para la marca Ralph Lauren, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.