Sentencia Penal Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 83/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000083/2018
NIG: 3501643220180004666
Resolución:Sentencia 000161/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001164/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Javier ; Abogado: Roberto Martel Ballantyne; Procurador: Yanira Del Carmen Batista
Quevedo
Denunciante: Enma ; Abogado: Miguel Angel Gonzalez Perez; Procurador: Margarita Del Rosario
Martin Rodriguez
Perjudicado: Estela
Víctima: Eufrasia
SENTENCIA
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
Presidente: D. Emilio Moya Valdés.
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar.
Dña. Mª Auxiliadora Díaz Velázquez (Ponente).
En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada,
seguida por un presunto delito continuado de abusos sexuales y exhibicionismo, siendo encausado D. Javier
, mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM000 representado por la Procuradora de los

Tribunales Dª Yanira del Carmen Batista Quevedo, defendido por el letrado D. Roberto Martel Ballantyne,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Auxiliadora Díaz
Velázquez.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha de 10 de octubre de 2018, tuvo entrada en esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, la causa nº 83/2018 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de G.C. P.A. Nº1164/18.



SEGUNDO: Se acordó la celebración del plenario para el día 4 de junio de 2019. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Javier , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, del art. 183.1, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal y de un delito de exhibicionismo del art. 186 del mismo texto legal .

Solicitando imponer al procesado: · Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, la pena de 6 años de prisión, de conformidad con el art. 183.1 y 66 del C.P . y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales.

· Por el delito de exhibicionismo la pena de prisión de un año, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

· Así como, la prohibición de aproximarse a Eufrasia , a su residencia, a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio, por un periodo de 10 años.

· La prohibición de comunicarse con la menor Miriam a menos de quinientos metros por un tiempo de 10 años.

La prohibición de toda actividad que implique tener bajo su cuidado o custodia a menores de edad o contacto regular y directo con los mismos, durante diez años.

Solicitando la imposición de las costas procesales causadas.

La acusación particular se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal La Defensa se opuso y solicitó la absolución.



TERCERO: En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al procesado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Son Hechos Probados y así se declara que el acusado Javier , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, desde fecha no determinada, comprendida entre octubre de 2017 y febrero de 2018, realizaba actos de naturaleza sexual en presencia de la menor Miriam , la cual tenía en ese entonces 11 años de edad, la cual era hija de la pareja del acusado.

En fecha no determinada, pero siempre en ese periodo de tiempo, cuando la niña Eufrasia se encontraba en la cama donde dormía su madre y el acusado, éste en varias ocasiones, aprovechó que se encontraban solos para tocar a la niña en sus partes íntimas y los pezones, por debajo de su ropa. En otra ocasión, el acusado cuando se encontraban en el dormitorio de su madre y en ausencia de ésta, le tocó sus partes íntimas, los pechos y le agarró la mano, para que le tocase los genitales al acusado. Así mismo, otro día el acusado llamó a la menor para que viera películas pornográficas y en presencia de ésta se tocaba sus partes íntimas para que lo viera la niña. Estos hechos se cometían en el domicilio familiar.

Fundamentos

PRIMERO. - ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA. Los hechos que se declaran probados son el resultado de la prueba celebrada en el acto de juicio con respeto a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, igualdad de armas y contradicción y conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECr (LEG 1882, 16) .

Tales hechos se dan por probados a través de los testimonios que han sido prestados en el acto de juicio que han consistido en la declaración del acusado, la testifical de la madre de la niña llamada Enma , la niña Eufrasia , las vecinas Valentina y Verónica , la hermana de la menor llamada Estela y la psicóloga Marí Luz .

En el presente caso, nos encontramos con las declaraciones opuestas de la menor y del acusado, siendo, en principio, la declaración de la menor la única prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

Seguiremos por ello, el orden establecido jurisprudencialmente para evaluar dicho testimonio de la víctima, no en el sentido de requisitos imprescindibles, pero si como simple método de evaluación objetivo del testimonio y su validez o aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia.

- Persistencia en la incriminación. La Sra. Enma , madre de la niña Eufrasia , presentó denuncia el 12 de febrero de 2018 ante la Policía Nacional, donde hizo constar que su hija Eufrasia , de 11 años de edad, le había dicho que el acusado le tocaba abajo ( refiriéndose a sus partes íntimas) y que estos hechos han ocurrido en varias ocasiones. También denunció que el acusado le mostró una película pornográfica, a la vez que éste se tocaba sus genitales y se los exhibía. Manifestó que su hermana Estela estuvo hablando con Eufrasia y ésta mantuvo la misma versión. El día del juicio oral, la niña Eufrasia realizó una exposición de hechos clara, creíble y convincente para este Tribunal y su versión no se ha variado lo más mínimo desde la presentación de la denuncia hasta el plenario. Lo mismo cabe decir respecto del resto de las testificales realizadas en fase de instrucción y en el plenario, las cuales han mantenido la misma versión todo el tiempo.

-Motivos espurios. No se ha acreditado ninguna mala relación entre el acusado y la menor. Este extremo ha sido objeto de debate en el acto de juicio oral.

El acusado manifestó que este procedimiento es todo mentira y que todo ha sido porque la hermana Estela , tiene mala relación con él y ha influenciado en la menor. La testigo Estela , declaró en el plenario que su relación con Javier no era buena, pero que lo tenía que aguantar porque era la pareja de su madre. Negó haber influenciado sobre su hermana Eufrasia . Manifestó que el día en que su hermana contó lo sucedido, incluso había actuado a favor del acusado, ya que Eufrasia le alzó la voz y le dijo en tono despectivo 'este', por lo que la corrigió y le dijo que ' este' tenía nombre y se llamaba Javier .

La Sra. Enma , ex pareja del acusado negó que Estela hubiera influido en Eufrasia . Expuso que su hija no miente y que la cree sin ningún género de dudas. En el mismo sentido se expresó Estela .

El resto de testigos, llamadas Valentina y Verónica , manifestaron en el plenario, que la menor les contó lo que había hecho el acusado. Relataron que fueron llamadas por la madre de la menor y por su hermana Estela , ya que éstas se encontraban en shock, ante lo sucedido.

Manifestaron que se reunieron a solas con ella y que ésta mantuvo que el acusado la había tocado sus partes íntimas en varias ocasiones y que la niña estaba muy nerviosa. La declaración de las testigos se realizó de forma clara, creíble y convincente para este Tribunal.

Por último, tampoco existió ningún móvil económico, ya que no se ha solicitado por la víctima, ningún tipo de indemnización por los daños sufridos.

-Datos de corroboración periférica.

Según la documental obrante en las actuaciones consistente en informe psicológico de la menor Eufrasia , ratificado por la testigo Sra. Marí Luz , psicóloga del COF, se informa que la niña realiza una exposición de hechos de forma espontánea. Alegó que la niña está siendo tratada por los hechos ocurridos desde febrero de 2018, hasta la actualidad. Expuso que nunca se le hicieron preguntas directas, ni dirigidas, sino que la niña, comenzó hablando primero de las pesadillas y los miedos que estaba sufriendo, para terminar contando lo que sucedió. Manifestó que es muy tímida, que tenía miedo a que no la creyeran y que sentía mucha vergüenza por lo sucedido.

Explicó que no detectó ninguna invención en el relato de los hechos, ni ningún tipo de influencia de tercera persona. Declaró que su hermana Estela es un referente muy importante para ella porque es su hermana mayor, pero que no detectó ningún tipo de influencia sobre la menor.

La testifical de Valentina y Verónica , se realizó de forma clara, creíble y convincente, éstas corroboraron el día del plenario que la niña les comunicó que el acusado le tocaba sus partes íntimas y que le había mostrado una película porno. Realizaron una exposición de hechos totalmente coincidente con el resto de testigos y de la propia menor el día del plenario, los cuales además, coinciden en su totalidad con lo manifestado en fase de instrucción, tal y como consta en las actuaciones.

- Credibilidad de la víctima. En el presente caso, considero probado el delito continuado de abusos sexuales y de exhibicionismo, a la vista, principalmente del examen de la niña durante el desarrollo del plenario.

Su presencia en el acto del juicio oral, enriquecida por el principio de inmediación, refuerza su valor probatorio y permite sustentar más allá de toda duda razonable el juicio de autoría que proclamamos respecto del acusado El examen de la víctima nos ha permitido valorar la impactante y perturbadora huella que los actos del acusado han dejado en la menor.

La niña Eufrasia ha mantenido desde el principio la misma versión, sin que exista la más mínima fisura en su declaración. Realizó una exposición clara, creíble, contundente y ajustada al relato fáctico que obra en las actuaciones. Declaró que el acusado, aprovechando que su madre no se encontraba en el domicilio familiar, cuando ella estaba acostada en la cama de su madre, éste se acercaba a ella y le tocaba el pecho y sus partes íntimas. Expuso que esto ocurrió en varias ocasiones. También declaró que el acusado en una ocasión, le agarró su mano y le hizo tocar sus genitales. Por último manifestó que también le había enseñado una película pornográfica y que el acusado sacó sus genitales y comenzó a tocarse en su presencia.

Los testimonios de referencia concuerdan plenamente con lo declarado por la niña en sede policial, así como, con el informe psicológico aportado a las actuaciones. Confluyen muchos otros elementos corroboradores. Y resultan descartables eventuales hipótesis alternativas que pueda hacer pensar en un origen distinto o una persona diferente a la del acusado.

Por el contrario, el acusado negó los hechos, salvo lo referente a que quizás por confusión, un día puso la TV y estaba una película porno, pero negó habérsela enseñado a la niña.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1del actual Código Penal .

Y son igualmente constitutivos de un delito de exhibicionismo previsto y penado en el artículo 186 del C.P , de que es autor el acusado Javier .



SEGUNDO.- El acusado, es responsable en concepto de autor, del delito de exhibicionismo que castiga al que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Así ha quedado debidamente acreditado en virtud de las pruebas practicadas en el plenario que se analizan a continuación, y en concreto: · Por la exploración de la menor-víctima realizada en el plenario, la cual declaró que el acusado en una ocasión, le mostró una película pornográfica, a la vez, que le enseñaba sus genitales y éste se tocaba.

· Por la declaración de la psicóloga Dña. Marí Luz , la cual realizó una exposición de hechos clara y creíble para este Tribunal.

· Por el propio acusado que no negó de forma absoluta que estos hechos hubieran ocurrido, ya que declaró en el plenario que era cierto que tenía una película pornográfica en la TV del salón, aunque negó haberla enseñado a la niña.

Pruebas que han llevado a este Tribunal al convencimiento de la autoría del acusado del delito de exhibicionismo.

La menor de edad declaró en el plenario que el acusado le exhibió material pornográfico, a la vez, que le enseñaba sus genitales y éste se tocaba.



TERCERO. - Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales continuados del art. 183.1del Código Penal .

Así ha quedado debidamente acreditado en virtud de las pruebas practicadas en el plenario y en concreto: Por la declaración de la menor-víctima, en el plenario.

Por la declaración de todos los testigos que depusieron e el plenario, la madre de la niña llamada Dña.

Enma , su hermana Dña. Estela apunte, sus vecinas Dña. Valentina y Dña. Verónica ,así como, la testifical de la psicóloga que ha tratado desde febrero de 2018 hasta la actualidad a la niña, debido a los hechos denunciados.

Y, en fin, por la totalidad de las pruebas practicadas, que vinieron a ratificar y completar el contenido de los Informes despachados en la fase de instrucción, que constan en la causa.

La figura delictiva de abuso sexual objeto de acusación ha de estar integrada, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la nº 231/2015, de 22 abril de 2015 Rec. 2016/2014 por un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, que puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

Vamos a su análisis: Se adelanta ya la concurrencia en los hechos de tal elemento del tipo penal. Sirve cuanto se ha dicho anteriormente para integrar la conducta de abusos sexuales consistente en realizar actos de carácter sexual con la menor por parte del procesado, extremo acreditado en el acto del plenario, según una valoración conjunta de la prueba practicada.



CUARTO. - En relación con el segundo elemento subjetivo que conforma el delito cometido por el procesado, el tradicional 'ánimo libidinoso o lascivo', se cumple holgadamente en el acusado.

Queda perfectamente acreditado cómo la acción del procesado estaba encaminada a menoscabar y determinar la libertad sexual de la niña, en el presente y en el futuro, comprometiendo además su dignidad y desarrollo sexual. Si se atiende además, al bien jurídico protegido por el tipo penal aplicable, según SSTS nº 796/2007, de 1 de octubre , 'no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas menores de trece años es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, necesitan una adecuada protección por carecer de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas'.

Siendo el delito objeto de acusación, previsto y penado en el art. 183 apartado 1, un delito de simple actividad ( TS 1484/2001,20-7 ) se ha consumado instantáneamente por el acusado por la sola ejecución del elemento objetivo.

Conducta delictiva en la que, resulta igualmente de aplicación el artículo 74 del Código Penal . Como recuerda la STS de 11 enero de 2017, con cita de otras tantas anteriores del propio TS -así, las STS 711/2013 , de 30 de septiembre. 609/2013, de 10 de julio y la STS de 18 de junio de 2007 - en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado, cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

La aplicación al supuesto de autos no admite discusión.



QUINTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de las penas a imponer, debemos proceder de la siguiente manera: Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, se impone la pena de 4 años y un día de prisión, de conformidad con el art. 183.1 y 66 del C.P . y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 44 del C.P .

Por el delito de exhibicionismo, se impone la pena de 6 meses de prisión conforme al artículo 186 del C.P y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

De conformidad con el artículo 57 el C.P ., la prohibición de aproximarse a la niña Eufrasia , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que se encuentre o frecuente por ésta, a una distancia inferior de 500 metros, así como, comunicarse por cualquier medio directa o indirectamente, durante un tiempo de diez años.

SÉPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Javier como autor responsable de los delitos de exhibicionismo y abusos sexuales continuados, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, se le impone la pena de 4 años y un día de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Por el delito de exhibicionismo, se impone la pena de 6 meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Se prohíbe al condenado aproximarse a la menor Eufrasia , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro donde se encuentre o frecuente, a una distancia inferior de 500 metros, así como, comunicarse por Así como al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ