Sentencia Penal Nº 161/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1648/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

RGO14

37050100

N.I.G.: 28.007.00.1-2019/0002485

Apelación Juicio sobre delitos leves 1648/2019

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Alcorcón

Juicio sobre delitos leves 324/2019

Apelante: D./Dña. Bartolomé

Apelado: EL CORTE INGLES SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. SILVIA MARIA UREÑA UREÑA

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO

S E N T E N C I A nº 161/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte

El Ilmo. Sr. D. Antonio Antón y Abajo, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante esta Sección 1ª, la presente apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, en los autos por delito leve seguidos bajo el número 324/19 contra Bartolomé, por un delito leve de estafa, conforme al procedimiento establecido en los arts. 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción dada por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, figurando como apelante el propio denunciado, con impugnación de la representante de El Corte Inglés y del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 10 de julio de 2019, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y CONDENO a la parte denunciada, Bartolomé, como autor/a responsable de un delito leve de ESTAFA, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 06,00 euros y a que indemnice a HIPERCOR en la suma de 76,00 euros.

Se imponen a la parte denunciada las costas que, en su caso, se hubieren causado'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Que sobre las 13:30 horas del día 27-04-2019, en el establecimiento comercial HIPERCOR, sito en la calle Sahagún s/n de Alcorcón (Madrid), Bartolomé, cogió diversos artículos sin pagar su precio para acto continuo solicitar con tickects que se correspondían a otras compras la devolución del precio de los mismos.

El total del dinero obtenido ascendió a la suma de 76 euros, no recuperados por el comerdio'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, Bartolomé, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. La representación de EL CORTE INGLÉS impugnó el recurso. El Ministerio Fiscal impugnó asimsmo el recurso.

TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia Provincial y Sección 1ª se acordó la formación del rollo, registrado con el número 1648/19, decidiéndose por la Sala que se dictara la resolución correspondiente por el Magistrado unipersonal reseñado al principio de la presente.

NO SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 13:30 horas del día 27-04-2019, en el establecimiento comercial HIPERCOR, sito en la calle Sahagún s/n de Alcorcón (Madrid), Bartolomé, con la intención de obtener un beneficio patrimonial injustificado, cogió un bote de pastillas de Parafarmacia sin pagar su precio, para acto continuo solicitar con un tickect que se correspondían a otra compra del mismo efecto en el establecimiento El Corte Inglés de la Calle Princesa realizada el día 25 de abril de 2019, de Madrid, la devolución del precio del mismo.

El total del dinero obtenido ascendió a la suma de 25 euros, no recuperados por el comercio.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, de fecha 10 de julio de 2019, recaída en los autos de Juicio sobre delitos leves 324/19, por la que se condenó a Bartolomé como autor responsable de un delito leve de estafa, se alza el propio denunciado que alega, como motivo de apelación, que no existen pruebas suficientes que aseguren que haya realizado las operaciones que se le imputan.

SEGUNDO.- El denunciado invoca, en última instancia, una errónea valoración de la prueba realizada en instancia al considerar que no existen pruebas fehacientes que demuestren la comisión del delito de estafa que se le imputa.

En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una 'total ausencia de pruebas' o una 'completa inactividad probatoria' ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, con las salvedades que se dirán, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de Instrucción ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio del representante del establecimiento HIPERCOR y el de la vigilante de seguridad que presenció de forma directa los hechos. En su declaración en el plenario, la testigo refiere que observó de forma directa como el denunciado cogía un bote de pastillas de Parafarmacia que guardó entre sus pertenecías para luego acudir a caja y presentando un ticket correspondiente a otra operación de la misma índole en otro establecimiento de El Corte Inglés, instar la devolución del producto y obtener así la suma correspondiente a su precio, operación que repitió en dos ocasiones más. Sobre el particular se ha aportado el correspondiente ticket presentado por el denunciado para obtener la devolución de la operación de Parafarmacia. Y frente a la versión de la vigilante de seguridad y el representante de HIPERCOR, el denunciado no ofreció versión explicativa alternativa.

No han quedado acreditadas las otras dos operaciones a que se refiere la testigo, referidas a la compra de un libro y material informático, respectivamente, pues la plena prueba de las mismas hubiera precisado inevitablemente la presentación como documental de los oportunos tickets que, al parecer, fueron destruidos por las empleadas del establecimiento.

TERCERO.- La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege, con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras, SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011), el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Contraídas las exigencias legales y criterios interpretativos antedichos al supuesto objeto de enjuiciamiento, la prueba practicada en el acto del Juicio lleva a concluir que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa precedentemente descrito.

En efecto, el denunciado se valió del ardid consistente en pretender la devolución de un producto que acababa de coger y no había comprado aportando un ticket correspondiente a un producto idéntico adquirido otro día y en establecimiento distinto para lucrarse con la devolución, cantidad que hizo suya y que no ha sido reintegrada al centro comercial con el consiguiente perjuicio para el mismo.

No obstante las consideraciones expuestas, y en el sentido indicado en el fundamento jurídico anterior, la defraudación debe considerarse probada exclusivamente respecto a la primera operación de devolución relativa a los productos de Parafarmacia por importe de 25 euros al no considerarse probadas las otras dos por no haber aportado los oportunos tickets.

En tal sentido el recurso debe ser estimado parcialmente en el sentido indicado, y fijar, consecuentemente, conforme al art. 116 CP, el importe de la responsabilidad civil en la cuantía de 25 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de condena.

CUARTO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bartolomé, contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, de fecha 10 de julio de 2019, y REVOCOla resolución recurrida en los extremos expresados en la fundamentación jurídica de esta sentencia y fijo el importe de la indemnización a favor de HIPERCOR en la suma de 25 euros, manteniendo el resto del fallo, con declaración de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.