Sentencia Penal Nº 161/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1621/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
MC2 914934565
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0082075
Procedimiento Abreviado 1621/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1211/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 161/2020
En Madrid, a 14 de abril de 2020
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid,
el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida por un delito de
Contra la salud pública, contra Dña. Edurne , nacido en TRINIDAD-CERCADO-BENI (BOLIVIA), el día NUM000
/1985, hijo de Onesimo y de Enriqueta , con D.N.I. nº NUM001 y NIS NUM002 , habiendo sido partes, el

Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. NORBERTO PABLO JEREZ
FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. DIEGO ZAYAS GONZALEZ
Ha sido Ponente la Ilustrísima Sra. Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 369.1.5ª del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Dña. Edurne , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, así como al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS UNICO.- La acusada Edurne , mayor de edad en tanto que nacida en NUM000 de l985 , natural de Bolivia y con DNI NUM001 , sin antecedentes penales , el día 30 de mayo de 2.019 sobre las 5,30 horas llegó a la Terminal T1 del aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas , en el vuelo número NUM003 , de la compañía aérea Air Europa, procedente de So Paulo (Brasil), portando dos maletas de tipo troley en cuyo interior se encontraron , en unos dobles fondos , un total de 4 planchas de goma negra impregnada de una sustancia que analizada resultó ser cocaína , con el peso siguiente : - 1.155,15 grs con una pureza media del 40,1 % - 937,49 grs con una pureza media del 40,2 % - 1.399,63 grs con una pureza media del 38,1 % - 1.866,28 grs. Con una pureza media del 52,77% Toda la sustancia intervenida, con un peso total pura de cuando menos 2.082,51 gr. y un valor en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 99.678,88 euros, estaba destinada a su venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio oral y su valoración conjunta y apreciada en conciencia según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se deriva la acreditación de los hechos que constituyeron la base de la acusación del Ministerio Fiscal, que procede darlos por acreditados en su totalidad.

Los hechos declarados probados, en cuanto a la dinámica comisiva, quedan acreditados por el reconocimiento de la propia acusada y la testifical del agente de Policía Nacional que intervino en la detención y que relata en el acto de juicio como la paran y tras realizarle algunas preguntas sobre su equipaje revisan las maletas facturadas, donde en su parte posterior encuentran las drogas, los resguardos de facturación estaban a su nombre.

Igualmente por el propio hecho material de la ocupación de la cocaína escondida en el equipaje e impregnando determinadas planchas de goma sin que haya duda alguna de que la maleta en donde se encontraba la droga pertenecía y estaba bajo la disposición de la acusada pues como ha quedado dicho se comprueba el código de facturación que le era propio.

Los hechos declarados probados en cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

En cuanto a la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida, queda acreditada por el informe pericial que ha sido elaborado por el Laboratorio del Área funcional de Sanidad y Política Social , inspección de farmacia y control de drogas que obra unido a las actuaciones y que ha sido ratificado en el acto de juicio oral . Ninguna duda hay sobre su resultado , sobre todo en orden a la cuantificación de la cocaína pues han explicado en el acto de juicio como la droga estaba impregnada en las planchas de goma , pero que el porcentaje de pureza indicado precisamente recoge la cantidad de cocaína existente , y que aún realizado el análisis a través de muestras , ello se ha hecho según protocolos oficiales y además cogiendo muestras de distintas zonas en las que se apreciaba igualmente por comprobación visual distintas concentraciones , con lo que en definitiva los resultados son fiables .

El informe de tasación que acredita el valor de la droga fue elaborado por la Sección de la Policía Judicial, Grupo Operativo de Estupefacientes, Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas ; peritaje que no se ha impugnado admitiéndose pues la practicada como prueba pericial documentada .



SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados, constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tenencia de drogas para destinarla al tráfico y respecto de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto en su tipo básico en el Art. 368 del Código Penal.

El art. 368 párrafo primero describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos o poseerlas con aquellos fines castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En tal delito , como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla , es decir , en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere , sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que , a diferencia del dolo , resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública , consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal , resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que , finalmente , consume la droga objeto del tráfico ilícito , precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta , receptora y consumidora de la sustancia prohibida , sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma , por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal .

La conducta realizada por la acusada se inscribe en los actos de posesión para después ser destinada al tráfico; tal se desprende con claridad a la vista de la cantidad intervenida; debiendo afirmarse el dolo de la acusada pues tenía pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada y su ilicitud.

La cocaína es sustancia prohibida y fiscalizada según la lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

No existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud pues la cocaína crea graves problemas en el corazón en las arterias y las venas, e incluso puede llevar a la muerte al consumidor.



TERCERO.- Ha quedado acreditada la autoría de la acusada en el delito antes definido por la realización directa por la misma de los hechos imputados (art. 28 Penal).-

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Alega la defensa que concurre la atenuante muy cualificada del art. 21.7ª por colaboración con las autoridades en relación al 21.4ª del Código Penal , afirma que el viaje lo realizó para saldar una deuda con una tal Tesoro y que ha colaborado facilitando este nombre , domicilio y un número de teléfono , por más que en el domicilio viva una señora de nacionalidad boliviana llamada Dª Purificacion , que considera es la misma persona y que le facilitó un nombre simulado, pero que ella ha colaborado aportando todos los datos conocidos .

Se desconoce la realidad de los datos aportados por la acusada ; no puede descartarse que ofrezca datos supuestos o que incluso en lo que ella supiera o conociera por habérselo transmitido terceros lo haya expuesto , pero no puede descartarse se le haya facilitado por terceros de manera errónea para impedirle conocer la realidad; lo cierto es , en lo que aquí afecta, que no solo es que no haya tenido relevancia alguna lo expuesto en orden a su eficacia , sino que ni siquiera se ha podido comprobar su veracidad en la medida en que el teléfono que facilita está a nombre de otra persona que no aparece relacionada con el caso , y en el domicilio citado no vive la persona que identifica por su nombre , con lo que ninguna posibilidad existe de continuar con las investigaciones en base a lo declarado. ( folios 62 y sig.) y que no acreditada ni siquiera esas realidad no procede estimar disminución alguna de su responsabilidad .



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 anteriormente citado tales conductas se castigan en el tipo básico con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito en los casos en que - como en el presente - se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , si bien, ha de tenerse en cuenta en el presente caso que en el art. 369 se establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las circunstancias que se detallan , y entre ellas y en su núm. 5ª , si fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias .

El acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión del día 19 de octubre de 2.001, definió el concepto de notoria importancia cuando el tráfico o la tenencia preordenada al tráfico suponga una cantidad superior a las 500 dosis de consumo diario de un adicto en los términos dispuestos por el Instituto Nacional de Toxicología: 'Pleno 19-10-2001. 1º ) La agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001. 2º Para la concreción de la agravante de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados ...' El informe del Instituto Nacional de Toxicología informó respecto la cocaína, que el consumo diario estimado es de 6 dosis máximo (12-24 rayas, 1,5 gramos ) y la cantidad de notoria importancia ( consumo diario x 500) , 750 gramos .- Por lo expuesto, y atendido el peso y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta evidente que es de aplicación el subtipo agravado.

Si tenemos en cuenta pues que el arco punitivo resultante es de seis años y un día a nueve años de prisión, atendido que no concurre ninguna circunstancia distinta o añadida a la que define el propio delito, se estima adecuada la pena mínima de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

En cuanto a la multa, por igual criterio, ha de fijarse en la cuantía mínima del valor de la droga, es decir en la cantidad del valor de la droga que asciende a 99.678,88 euros.



SEXTO.- Dispone el art. 127.1 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes , medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado , así como de las ganancias provenientes del delito , cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar .

El art. 374 del Código Penal , en relación, entre otros delitos , con el contemplado en el art. 368, establece que, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido , serán objeto de decomiso las drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , los equipos , materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes , medios , instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales : 1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes , medios , instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia , que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales , serán adjudicados íntegramente al Estado .

En aplicación de tales preceptos, procede acordar el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente .

SEPTIMO.- A tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim se ha de imponer a la acusada las costas del juicio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Edurne como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 99.678,88 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, cuyas muestras serán destruidas una vez firme la presente sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.