Sentencia Penal Nº 161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 134/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0044195

ProcedimientoRecurso de Apelación 134/2020

Materia:Tenencia de armas sin licencia o permiso

Apelante:D./Dña. Luis Alberto

PROCURADOR D./Dña. MARIA CLAUDIA MUNTEANU .

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 161/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. David Suárez Leoz

En Madrid, a 26 de mayo de 2020.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 102/2020 procedentes de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, distintos acusados, siendo condenado Luis Alberto, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con domicilio actual en centro penitenciario, con antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 704/2019, condenatoria por delito de tenencia ilícita de armas y dictada por dicha Sección en fecha 28 de noviembre de 2019 por parte del reseñado, representado por la Procuradora Dña. María Claudia Monteanu, y bajo la dirección letrada de D. Alfredo García López.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1057/2018, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 33 de Madrid, por sendos delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, dictándose Sentencia en fecha 28 de noviembre de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 18.17 horas del día 15-05-2018 y ante la recepción de llamada efectuada por un vecino de la CALLE000 número NUM000 de Madrid que alertaba de que en una de las ventanas del edificio se encontraba un hombre con intención de suicidarse, la Sala del 091 comisiona a varios indicativos policiales para que se desplacen al lugar a fin de que comprobasen los hechos denunciados y presten el servicio de asistencia necesario.

Una vez en el lugar los funcionarios policiales observan que desde una de las ventanas del piso NUM001, que un varón, luego identificado como Bernabe, mayor de edad y sin antecedentes penales, pedía auxilio diciendo que le querían matar al tiempo que forcejeaba con otro hombre, luego identificado como Luis Alberto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Razón por la que diversos agentes suben a la indicada vivienda, aporreando su puerta y pidiendo que se la abrieran a la Policía, al tiempo que escuchaban gritos del primero de los citados, pidiendo a los policías que entraran que le querían matar. En cuyo momento Luis Alberto se desprendió de la pistola marca Stas, modelo SS, del calibre 380 ACP (9 milímetros corto) que esgrimía frente a Bernabe, lo que motivó el forcejeo de ambos, y la lanzó por la ventana. Hechos éste presenciado por el funcionario policial NUM002 que se encontraba apostado debajo de tal ventana, el cual la recuperó, comprobando que se trataba de un arma real y dotada de cargador con ocho cartuchos no percutados del mismo calibre, uno de ellos ya en la recámara. Pistola, en perfecto estado de funcionamiento, que Dimas tenía a su disposición en dicha vivienda, pese a carecer de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

Hallazgo de la pistola que el policía indicado participó al resto de los funcionarios policiales que trataban de entrar en la vivienda y prestar el auxilio que requería Bernabe. Logrando entrar cuando Luis Alberto accionó la cerradura con la llave de la casa que tenía, al tiempo que continuaba forcejeando con Bernabe, siendo separados por los funcionarios policiales a quienes el último citado les manifiesta que momentos antes de acceder al domicilio Luis Alberto le había amenazado con una pistola que había tirado por la ventana.

Una vez dentro de la vivienda de referencia, los funcionarios policiales ven restos de sustancias estupefacientes y una balanza sobre una mesita del salón de acceso. Hallazgo que, unido a la intervención de la pistola arrojada a la calle por Luis Alberto, que determinó que los policías actuantes, sin habilitación legal y sin autorización judicial, efectuaran un registro completo de la vivienda, ocupando sustancias y efectos que no pueden tenerse en consideración, así como actuaciones que llevaron a la detención no sólo de Bernabe y de Luis Alberto, sino también a la detención de Fermín, dueño de la vivienda, que acudió a la misma cuando ya los policías estaban en el interior de la misma, y de Gustavo como presunto ocupante de la habitación en cuyo interior se encontraron las sustancias y efectos aprehendidos en el registro practicado, ya se dijo, sin habitación legal y sin autorización judicial.

A Luis Alberto le ocuparon en su poder 880 euros.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ismael, a Fermín, a Gustavo y a Bernabe de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas de los que venían acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de seis octavas partes de las costas procesales. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de los mismos, incluida la orden de alejamiento impuesta a los dos primeros respecto del tercero por auto de 20-05-2018 (folios 253 y 254).

Absolvemos igualmente a Luis Alberto del delito contra la salud pública del que venía acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos al citado Luis Alberto como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas, debiendo procederse a su destrucción.

Procédase a la inutilización de las tres pistolas, cartuchos, navaja y chaleco antibalas aprehendidos (folio 174 y 55).

Respecto de las dos escopetas intervenidas y reseñadas en el fundamento quinto, cítese de comparecencia a don Leoncio, cuyo domicilio figura al folio 407, a fin de que acredite ser el propietario de tales armas y denuncia efectuada a fin de acordar lo procedente sobre su devolución al mismo.

Queden afectos los 880 euros aprehendidos a Luis Alberto a las responsabilidades pecuniarias que, en su caso, pudieran imputársele en el presente procedimiento para pago de costad. Devolviéndole el importe no afectado por dicha imputación o su integridad si no se derivase responsabilidad pecuniaria alguna.

TERCERO.-Por la representación procesal del penado Luis Alberto, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 12 de mayo de 2020, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 26 de mayo, fecha en la que se ha producido, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.-En primer lugar, considera que concurre error en la valoración de la prueba. Expresa literalmente como encabezamiento de este motivo que 'La prueba indiciaria y suficiencia para condenar a mis representados, se centra en un único indicio para el Juzgado 'a quo', como es la existencia de un arma, en concreto una pistola marca Star'. Y en el desarrollo del motivo expone: a) que de la declaración del coacusado Bernabe, no se puede llegar a la conclusión de que el acusado Luis Alberto tuviera a du disposición la pistola de referencia en el momento y lugar de los hechos. Esta declaración se produce en una situación de psicosis alucinógena debido al abusivo consumo de cocaína durante toda la noche, lo que le llevó a pensar que le querían matar. b) La declaración del funcionario policial NUM003 dice que bien pudiera suceder que Luis Alberto estuviese intentando que Bernabe no se tirase por el balcón, y que fuese éste quien tiró la pistola, pero no puede servir para afirmar que fuese Luis Alberto quien la arrojase. Con la única declaración del acusado, en consecuencia, no se puede sustentar la condena.

2.-El segundo motivo se presenta por el cauce de infracción de ley, por infracción de los artículos 563 y 564.3º del Código penal, y se basa en la alegación de que el Ministerio fiscal lo que debe probar es la tenencia, la posesión efectiva del arma sin documentación. En el presente supuesto resalta el hecho de que los acusados acudían habitualmente al piso de Fermín y podían utilizar el arma indistintamente cualquiera de ellos, 'no teniendo por qué ser Luis Alberto, como el mismo ha negado'.

3.-En tercer lugar se sustenta el recurso en la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. Tras una breve referencia a su concepto, señala el recurso que no ha quedado acreditado que el apelante haya cometido el delito porque no existe en las actuaciones prueba de cargo o prueba indiciaria suficiente.

Por todo ello concluye suplicando el dictado de nueva resolución por la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, no resulta ocioso -en línea con lo que hemos recordado en numerosas ocasiones- invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Cuestiona en primer lugar el recurso la conclusión de condena, al entender que la Sentencia de la Audiencia provincial se centra 'en un único indicio' como es la existencia de un arma; concretamente la pistola marca Star.

Lo cierto es que la lectura de la resolución recurrida difícilmente puede conducir a la conclusión -ni siquiera a la sensación- de que haya discurrido por este cauce la argumentación ni por ello la motivación que ha servido de fundamento a la Sala sentenciadora. En ningún momento la sentencia apelada se apoya en construcciones propias de la prueba indiciaria -que ni siquiera se menciona- al decantarse el Tribunal por la valoración, aceptación y motivado respaldo de la prueba directa.

La prueba indiciaria, no olvidemos que se distingue de la directa por su naturaleza deductiva, y se construye sobre el engarce eminentemente lógico que lleva a cabo el Tribunal de una concatenación de hechos y datos que conducen sin margen de duda a una conclusión fáctica. No se edifica sobre la constatación directa, tangible, sensorial, ni sobre la percepción presencial que pueden aportar en otro caso las fuentes de prueba de contacto inmediato con los hechos, sino que se articula sobre la inferencia. Como ha tenido ocasión de resaltar el Tribunal Constitucional en una jurisprudencia ya clásica, 'La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia' ( STC nº 117/2007)

Esta peculiar naturaleza ha determinado la implantación de concretas cautelas, repetidamente y desde hace mucho tiempo establecidas en constante jurisprudencia.

Como nos recuerda la STS 1213/2003, de 24 de septiembre (ROJ: STS 5711/2003):

'es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia. Y no solo por razones vinculadas a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana. A su través, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados.

Tanto en una como en otra sede se han señalado una serie de requisitos o exigencias para que la prueba indiciaria pueda ser suficiente a estos efectos. Tales requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. Así, por ejemplo, la STS de 23 de noviembre de 1998, en la que puede leerse lo siguiente: 'como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia...

Por lo abundante que resulta esta jurisprudencia a la que hacemos referencia, se hace innecesaria la cita. Baste la remisión al extenso tratamiento que sobre la materia se realiza en la STS de 16 de enero de 2020 (ROJ: STS 619/2020) FJ Segundo.

CUARTO.-En el presente supuesto, el Tribunal toma en consideración especialmente para atribuir al acusado recurrente el delito de tenencia ilícita de armas, en primer lugar la declaración de Bernabe. Este había declarado ya en la fase de instrucción (así consta en el folio 250 concretamente) que habiendo pasado la noche en el piso de los otros encausados (a donde iba a comprar droga alguna vez) y encontrándose a solas con Luis Alberto, por causas que no han resultado especialmente esclarecidas se inicia un altercado entre ambos. Luis Alberto coge una pistola que se hallaba debajo de un colchón, le apunta, forcejean y la tira por la ventana.

Ante el órgano instructor no prestaron declaración los policías que acudieron al lugar de los hechos en auxilio de Bernabe. Pero sí consta en el atestado inicial (folio 22) la afirmación de que es Luis Alberto quien arroja por la ventana la pistola Star, haciendo constar la observación el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM002.

Las pruebas practicadas en el acto de la vista oral no suscitan dudas en cuanto a la versión que de los hechos recoge finalmente la sentencia. Tras el visionado el DVD que recoge la grabación del juicio y consta unido al Rollo de Sala, podemos verificar los siguientes importantes extremos: 1.- Luis Alberto declara a partir del minuto 7:25 y, tal como recoge la Sentencia (FJ Segundo) niega que tuviese la pistola en su poder. Su versión atribuye en exclusiva a Bernabe el intento de tirarse por la ventana, a quien vio en esta actitud desde la calle, desde el coche. Dice que acudía al domicilio a comprar droga (precisamente a Bernabe, a quien atribuye la propiedad de las sustancias). En el minuto 12:12 atribuye a Bernabe la posesión de la pistola y en el minuto 12:37 su lanzamiento por la ventana tras un forcejeo.

Le sucede en el testimonio Fermín, el propietario de la vivienda, que dice que tiene una habitación alquilada a Bernabe.

A partir del minuto 37:26 declara Bernabe. Estaba solo en la casa, encerrado con llave y hace una llamada telefónica para pedir auxilio a la policía. Dice que iba a la casa solo a comprar cocaína y su contacto era Luis Alberto. Esa noche durmió allí (porque le habían echado de su casa). Niega que tuviese arma alguna y atribuye a Luis Alberto la posesión de la pistola (minuto 43:54). Por la ventana Bernabe solo pedía auxilio.

El contraste de versiones aparece resuelto para la Sala por el testimonio del funcionario policial con carnet profesional Nº NUM004. Da inicio a su declaración en el tiempo 1:55:51 de la grabación. Justo en el momento 1:57:09 afirma que la persona con la que forcejeaba Bernabe arrojó por la ventana una pistola, que recogió en la calle personalmente el policía y resulta ser el arma intervenida. Lo repite dos veces: la persona que lanza la pistola por la ventana era la que forcejeaba con Bernabe. Presencia por lo tanto la escena del balcón y con la serenidad y firmeza que puede apreciarse -en consonancia con la percepción de la Sala- en la grabación del juicio, reitera que quien tira la pistola por la ventana no era quien pedía auxilio ( Bernabe) sino quien forcejeaba con él.

A la vista de tales constataciones, no podemos alcanzar otra conclusión que la que afirma que los argumentos de este motivo primero carecen por completo de sustento. No es cierto, por lo tanto - como sostiene el recurso- que la única prueba en la que se basa la Sala sentenciadora sea la declaración de Bernabe. Tampoco encontramos motivo para acoger la sugerencia de que pudiera darse una confusión entre ambas personas en la identificación testifical debido a su similar complexión física. Queda ya muy lejos la alusión inicial a la prueba indiciaria (carente por completo de fundamento argumental). Y, ya por último, la brevedad del recurso a la hora de apuntar hipótesis alucinógenas, está en consonancia con su orfandad probatoria.

Cuando se alega el error en la valoración de la prueba, ha de cuestionarse con coherencia el razonamiento valorativo del tribunal a la vista de datos concretos, de pruebas concretas practicadas en el acto de la vista oral. No resulta suficiente plantear -mucho menos si se hace a título hipotético- alternativas imaginativas, pues resulta ser éste un cauce inadecuado para suscitar siquiera la duda de apreciación que conduciría a la aplicación del principio favorecedor al reo.

En este caso, la argumentación de la sentencia apelada no adolece en absoluto de error, ni desviación en la aceptación de los testimonios incriminatorios a la vista de su coherencia interna y relacional, de su armonía descriptiva, que alcanza particularmente en el testimonio policial un grado de imparcialidad que no puede ser puesto en cuestión desde un planteamiento objetivo.

Es por todo ello inviable el motivo primero.

QUINTO.-En el motivo segundo sostiene el recurso que se ha producido infracción de los artículos 563 y 564.3º del Código penal. Sin duda la segunda referencia responde a un error.

El grave riesgo que implica la tenencia, posesión o simple disposición de un arma capaz de causar graves lesiones o incluso matar, forzosamente comporta la necesidad de un control por parte del Estado, que se materializa en la exigencia de obtener una licencia justificativa y de mantener un registro que se traduce en la expedición y actualización de las correspondientes renovaciones y guías. La potencialidad peligrosa de las armas ha determinado no solo la regulación administrativa de su posesión, sino que justifica la tipificación como delito de la conducta que vulnera estas obligaciones inherentes al seguimiento y control, pues lo contrario conduciría a la tolerancia indebida de un riesgo grave para la seguridad colectiva y general.

Encuentra en todo ello su fundamento el delito de tenencia ilícita de armas, que se caracteriza, en primer lugar, por ser de naturaleza pluriofensiva, en cuanto el uso ilícito de las armas pone en peligro a la colectividad y por lo tanto también a la seguridad interior del Estado. Al mismo tiempo es un delito permanente, ya que su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma. Y es un delito formal o de peligro, al no requerir para su perfección la causación de un daño o producción de lesión jurídica en el mundo exterior, bastando con la posesión o porte del arma sin la correspondiente autorización.

- De acuerdo con lo señalado, por ejemplo, ya en la STS de 16 de diciembre de 2002 (ROJ: STS 8477/2002), 'Tiene declarado este Tribunal que el delito de tenencia ilícita de armas ( art. 564 C. Penal) constituye una infracción penal de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurídico protegido lo constituye no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria de la sociedad. Se trata, por lo demás, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma -en estado de funcionamiento- (corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), lo que implica que deban considerarse penalmente atípicas las conductas consistentes en la simple detentación momentánea del arma, pero penalmente típicos los supuestos de 'tenencia compartida', a modo de 'societas sceleris', con indistinta libre disposición de la misma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria del arma durante un cierto período de tiempo, pues basta 'la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía' (v. ss. T.S. de 14 de mayo de 1993, 9 de marzo de 1994, 20 de octubre de 1995, 15 de noviembre de 1996, 14 de noviembre de 1997, 5 de octubre de 1998, 1 de junio de 1999 y 28 de enero y 2 de junio de 2000, entre otras)'.

- Por otra parte, la STS de 30 de abril de 2003 (ROJ: STS 3003/2003) añadía que 'La jurisprudencia, dice la Sentencia 1221/1997, de 11 de octubre, abandonó hace tiempo la supuesta exigencia de una acción de propia mano en este delito y con ello también el entendimiento del tipo basado en una posesión directa y material de las armas. En este sentido ya la STS 25 de enero de 1985, aunque utilizaba la terminología de 'propia mano', daba a este concepto una extensión tal que quedaba claro que el tipo penal de la tenencia de armas no podía ser considerado de esa naturaleza. En la medida en la que dicha sentencia ya admitía que este delito se comete por quien 'de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma', pero estimaba al mismo tiempo que nada impedía la autoría cuando el arma 'pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización', dejaba claro que no era el desvalor intrínseco del movimiento corporal lo que constituía la esencia del delito de tenencia ilícita de armas, sino la disponibilidad potencial de las mismas.

- Por último, y en la misma línea, la STS de 6 de abril de 2020 (ROJ: STS 811/2020) reitera que: 'Con respecto ánimo de poseer en el delito de tenencia ilícita de armas, debemos tener en cuenta que, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, el art. 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición. En lo referente al elemento subjetivo se requiere que, junto al ' corpus' (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata), concurra el 'animus possidendi', o simplemene 'detinendi', no siendo indispensable un 'animus domini' o 'rem sibi habendi', lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria. ( SSTS 536/2018, de 8 de noviembre, y 505/2016, de 9 de septiembre)'.

SEXTO.-Todo este conjunto de elementos confluye desde el punto de vista de la tipicidad en el supuesto enjuiciado.

Una vez rechazada la puesta en cuestión de la valoración de la prueba en cuanto al hecho nuclear de la detentación material del arma por Luis Alberto, es correcta la afirmación del delito. Concurren todos sus elementos, subjetivos y objetivos. Se trata de un arma de fuego (pistola, reglamentada como arma corta en el artículo 3 del vigente Reglamento de Armas) en perfecto estado de funcionamiento, apta para el disparo y sin licencia ni guía.

En el recurso no se pone en cuestión ni la realidad de la pistola ni su estado de funcionamiento, ni tampoco la ausencia de la documentación y permiso que debiera tener el arma (se admite su inexistencia). Se trata de apuntar (con brevedad) otro argumento que tiende al ámbito subjetivo, a la órbita de poder de disposición sobre la pistola, que a la vista de la jurisprudencia invocada, carece por completo de relevancia. Se nos dice que al domicilio donde suceden los hechos acudían varias personas habitualmente, 'y podían utilizar el arma indistintamente cualquiera de ellos'. Por supuesto que si entre los visitantes del inmueble -sin la menor barrera o filtro- se encontraba Luis Alberto, el propio recurso adolece de una falta de rigor considerable pues omite, ignora o desconoce la doctrina que afirma la existencia del delito también en aquellos casos de posesión indistinta, hasta tal punto que podría atribuirse la conducta típica a todos los usuarios del arma ilegal. Poco tenemos que añadir ante la contundencia de la línea jurisprudencial ya recogida en las anteriores citas. Solamente ha sido condenado por este delito el recurrente, y por lo tanto ninguna extensión es posible a los demás encausados.

Pero es que cuanto resulta probado tras el juicio cuya sentencia ahora se impugna es que en el momento de los hechos Luis Alberto tenía directa y personalmente en su poder el arma, la tenía en su mano durante el forcejeo que mantuvo con Bernabe. Esta inmediata detentación, posesión y dominio, colma sobradamente los elementos del tipo, con independencia de la hipótesis de que el arma tuviese su lugar de depósito permanente en la vivienda y estuviese a disposición también de otras personas. Forzosamente, en pura lógica, el acusado o bien era el propietario del arma o conocía perfectamente donde se hallaba y dispuso de ella, con lo cual la detentaba para su utilización voluntaria, lo que resulta acreditado en el supuesto enjuiciado por cuanto la usó (sin llegar a dispararla) y con ánimo de deshacerse de la prueba que le incriminaba la tiró por la ventana, sin que exista el mínimo resquicio a la luz de la prueba para suponer que el dominio del arma pudiera imputarse a Bernabe.

El motivo ha de verse rechazado.

SÉPTIMO.-Concluye el recurso con una breve referencia a la vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

OCTAVO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación.

En contra de la escueta negación que realiza el recurso en esta alegación tercera, sí que existe prueba de cargo (directa, no indiciaria) para sustentar la condena del acusado, destruyendo la presunción constitucional.

1.-Es prueba, ante todo, obtenida lícitamente. Podemos resaltar que la Sala de enjuiciamiento, en una aplicación impecable de las garantías inherentes al derecho a la inviolabilidad domiciliaria, declaró la nulidad de todo lo relativo al registro de la vivienda que lleva a cabo la policía y del que resulta el hallazgo y la incautación de cocaína. Así, expresa en su FJ Primero que ' En el caso de autos, la entrada en la vivienda es cuestión, ante los gritos de auxilio de una presunta víctima de agresión que pedía la intervención policial ante el temor de que iban a matarle y ante la evidencia de que mantenía un forcejeo con persona que esgrimía una pistola, resulta plenamente legal y lícita para salvaguardar la integridad física o, en su caso, la vida de una persona que se encontraba en peligro manifiesto o grave.

Ahora bien, separados los contendientes, aseguradas sus personas y comprobado que no había otros ocupantes de la vivienda que pudieran representar un peligro para la seguridad de aquellos y de los funcionarios policiales, el registro que éstos efectuaron de toda la vivienda resultó plenamente ilícito y no puede, en consecuencia, tener eficacia alguna respecto a constatar los hechos que resultaron de tal ilícito registro.

La sospecha de que, visualizados restos de sustancias estupefacientes sobre una mesa del salón al que accedieron los funcionarios policiales para prestar auxilio a quien se encontraba en peligro incipiente y grave para su integridad física o para su vida, así como que se había aprehendido la pistola que arrojó por la ventana uno de los contendientes, podría pensarse racionalmente de que, tal vez, había en el domicilio más sustancias estupefacientes u otras armas, no justificaba, insistimos, asegurada la persona de los contendientes y la propia seguridad de los funcionarios policiales, que se procediera a un registro integral del domicilio sin la previa obtención del correspondiente mandamiento judicial.

No se hizo así y se practicó un registro integral de la vivienda, incluso sin la presencia de las dos personas que ocupaban la vivienda, una sacada de la casa (...) y la otra en circunstancias de ansiedad y de afectación psíquica que exigió su asistencia sanitaria (...).

Siendo, pues, en el caso de autos lícita la entrada en la vivienda por las razones explicitadas, el registro practicado a continuación y la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula no sólo en si misma, sino también su sus efectos sobre otras pruebas distintas, como exige la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado y así debe entenderse la expresión 'directa o indirectamente' que utiliza el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

2.-Ha sido introducida y practicada en el plenario con la debida contradicción y respeto al resto de las garantías que rodean al conjunto de la prueba.

3.-Resulta analizada y valorada en la sentencia cumpliendo con los cánones constitucionales que enmarcan el deber de motivación: explicando las razones por las cuales la prueba conduce al resultado de condena, y construyendo además toda la argumentación sobre un esquema y discurso lógicos, coherentes e inatacables desde el punto de vista de la racionalidad de la apreciación inmediata.

La falta de mayor desarrollo sobre todos estos puntos en el escrito de recurso hace innecesaria mayor extensión en la respuesta de esta Sala de alzada.

NOVENO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Claudia Monteanu, en nombre y representación de Luis Alberto contra la Sentencia Nº 704/2019, de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1028/2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a veintiseis de mayo de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

NOTA.-De conformidad con lo previsto en el artículo 261 de la L.O.P.J. dejo constancia de que el Magistrado D. Jesús María Santos Vijande, votó la presente sentencia y no puede firmar por causa de enfermedad.

EL PRESIDENTE