Sentencia Penal Nº 161/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 5/2019 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 5/2019.

SENTENCIA Nº : 161 / 2021.

==================================

ILMOS. SRES.:

----------------------------------

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

==================================

En Santander, a 11 de junio de 2021.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO UNO DE LOS DE SANTOÑA, y seguida con el número 463/2015, Rollo de Sala número 5/2019, por delitos de PREVARICACION ADMINISTRATIVA, NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A FUNCIONARIOS, TRAFICO DE INFLUENCIAS Y COHECHO,contra D. Lucio y D. Mateo, en calidad de acusados, respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D.ª Marta San Ildefonso Ugarriza y D.ª Ana Mendiguren Luquero y D. Raúl Vesga Arrieta y asistidos por los Letrados D. Juan Manuel Casanueva Pérez Llantada y D. Javier Cuairán García.

Como Acusación Particular, la mercantil PROMOCIONES NOCANOR, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Adela García Guillén y bajo la dirección técnica del Letrado D. Álvaro Sánchez-Pego Lamelas.

Y como responsable civil subsidiario el Exmo. AYUNTAMIENTO DE NOJArepresentado por la Procuradora de los Tribunales María soledad Mazas Reyes y asistido a por el letrado D. Antonio Gutiérrez Fernández.

Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Fernando Cirajas González.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en una primera vista el pasado día 25 de marzo de 2021 en la cual se plantearon y resolvieron cuantas cuestiones previas plantearon todas las partes, dictándose en dicha fecha auto en el que, entre otros pronunciamientos, se acordaba rechazar la personación del Ayuntamiento de Noja como acusación particular acordando que permaneciera en el procedimiento ejercitando únicamente su defensa como responsable civil subsidiario. Tras lo anterior, el juicio volvió a señalarse en esta sede los pasados días 3, 4 y 5 de mayo de 2021, quedando tras su celebración la causa vista para sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas considerando que los hechos son constitutivos de un delito continuado de Prevaricación administrativaprevisto y penado en el artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código penal del que considera autores a los dos acusados D. Lucio y Mateo, y de un delito de Negociaciones prohibidas a funcionarios del artículo 439 del Código penal , (ambos en la redacción vigente conforme la Ley orgánica 10/1995), del que considera autor al acusado D. Lucio. El Ministerio Fiscal interesó la imposición a los acusados, por el delito de Prevaricación, de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo público como Alcalde, Concejal o similares y como Secretario municipal por tiempo de 10 años; y por el delito de Negociaciones prohibidas a funcionarios interesó la imposición a D. Lucio de la pena de 1 año de Prisión, Multa de quince meses a razón de 15 € al día e inhabilitación especial para empleo o cargo público como Alcalde, Concejal o similares por tiempo de de 2 años. Finalmente, en concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a los representantes legales de la empresa Nocanor, SL, en la cantidad que en el acto del juicio o en ejecución de sentencia se determine por los perjuicios causados, incrementados en el interés legal del dinero, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Noja.

TERCERO.-En igual trámite, la Acusación Particularpresentó un nuevo escrito de conclusiones definitivas en el que interesó la condena de D. Lucio y de D. Mateo como autores de un delito continuado de Prevaricaciónprevisto y penado en el artículo 404 en relación con el 74 del Código penal, y la condena de D. Lucio como autor además de un delito de Tráfico de influenciasprevisto y penado en el artículo 428 del Código penal y de dos delitos de Cohechoprevistos y penados en el artículo 420 del código penal, suprimiendo la acusación inicialmente formulada contra el Sr. Lucio como autor de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos. Por el delito continuado de prevaricación interesó la condena de ambos acusados a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo público como Alcalde, Concejal o similares así como de Secretario municipal por tiempo de 10 años. Por el delito de tráfico de influencias interesó la condena del acusado Sr. Lucio a la pena de 1 año de Prisión, Multa del tanto del beneficio perseguido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años, y por cada uno de los dos delitos de cohecho la pena de 3 años de prisión, Multa de 20 meses a razón de 50 € al día e inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde, concejal o similar por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de ambos acusados a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la empresa y Nocanor SL en la suma de 12.941.159,30 euros incrementados en el interés legal del dinero desde su causación en el año 2012.

- Las defensas de ambos acusados, así como del responsable civil subsidiarioelevaron sus conclusiones a definitivas, interesando su libre absolución y reiterando la defensa de D. Lucio la solicitud ya planteada como cuestión previa al inicio de la vista, relativa a la prescripción del posible delito de Tráfico de influencias objeto de acusación, interesando asimismo, en el trámite de informe, que también se declararan prescritos los cohechos que se afirman cometidos los años 2006 y 2011. La defensa del Exmo. Ayuntamiento de Noja, al evacuar sus conclusiones invocó la existencia de cosa juzgada o prescripción en relación con la responsabilidad civil reclamada.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal, por acumulación de asuntos pendientes.

Hechos

Ha quedado probado y así se declara que el acusado D. Lucio, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, fue Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Noja entre los años 2006 y 2013. En tal condición el acusado presidía las Juntas de Gobierno local de dicho Ayuntamiento. De igual modo, el también acusado D. Mateo, mayor de edad, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales fue durante dicho periodo Secretario de dicho Ayuntamiento.

El acusado D. Lucio, conocedor de que D. Felipe y sus familiares eran propietarios de varias fincas situadas en el casco urbano de Noja sobre las que se podían edificar numerosas viviendas, mantuvo con el Sr. Felipe aproximadamente en el año 2006, negociaciones tendentes a adquirir dichas fincas. D. Lucio en una de esas conversaciones le dijo al Sr. Felipe que a la hora de tener en cuenta las diferentes ofertas, tuviera en consideración que 'él era quien concedía en las licencias urbanísticas'. No obstante lo cual dichas negociaciones con el Sr. Lucio no fructificaron y el Sr. Felipe y sus familiares se decantaron por la oferta que consideraron más ventajosa, que fue la efectuada por la mercantil Promociones Nocanor, SL, a la que finalmente vendieron dichas fincas, sociedad de la que era administrador D. Mauricio que en ese momento era concejal de la oposición en dicho Ayuntamiento, y de la que era apoderado, su hermano D. Ruperto, siendo éste último el actual alcalde de la localidad de Noja.

Tras el fracaso de las negociaciones tendentes a la compra a la familia Felipe de las mencionadas fincas, y con anterioridad incluso a la solicitud por parte de la mercantil Nocanor de la ficha técnica de las parcelas, así como de la licencia de obras; D. Lucio, con la finalidad de dar una apariencia de legalidad a sus ulteriores decisiones, y actuando en su condición de Alcalde, encargó a la empresa 'Atrius Asociados, SA', un informe jurídico que versó sobre las obligaciones urbanísticas que correspondían a las dos parcelas catastrales NUM002 y NUM003 adquiridas por la mercantil Nocanor, y en particular, acerca de si el propietario de dichas parcelas estaba obligado a ceder al Ayuntamiento el 10% de su aprovechamiento, haciéndose ya constar en dicho informe, que dichas parcelas habían sido adquiridas por un único propietario, pese a la inexistencia de procedimiento administrativo alguno tendente a llevar a cabo ninguna construcción en las mismas. En dicho informe, su autor concluía que para llevar a cabo un proceso de construcción sobre dichas fincas, si bien no hacía falta proyecto de compensación, sí era necesario un proyecto de urbanización, así como que también procedía la cesión del suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento urbanístico al considerar el informante que dichas fincas se ubicaban en suelo urbano no consolidado.

Dicho informe fue emitido el día 2 de junio de 2006, al margen y con anterioridad a la incoación del expediente administrativo número NUM004 iniciado por la promotora Nocanor al solicitar la correspondiente licencia municipal en fecha 28 de septiembre de 2006, acordándose por el Sr. Secretario municipal D. Mateo la unión de dicho informe al mencionado expediente administrativo, en fecha 16 de octubre de 2007.

En fecha 5 de junio de 2006la mercantil 'Nocanor Promociones, SL',presentó escrito al Excmo. Ayuntamiento de Noja poniendo en su conocimiento que dicha mercantil era propietaria de las cinco fincas adquiridas a la familia del Sr. Felipe con referencias catastrales números NUM005; NUM006; NUM007; NUM008 y NUM009; y solicitando la ficha urbanística de dichas parcelas. Dicha ficha urbanística le fue entregada a la mercantil en fecha 19 de junio de 2006. En la mencionada ficha urbanística el arquitecto municipal hacía constar que dos de las parcelas, en concreto las dos primeras - NUM002 y NUM003-, estaban clasificadas por las normas subsidiarias de Noja como suelo urbano, ordenanzas A y B1, apareciendo delimitadas dentro de la Ordenanza Especial 31 (OE-31), haciéndose constar que para solicitar licencia deberán, bienpresentar un estudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanización, o bien, aparecer como propietario único de la totalidad de las fincas, 'momento en el que desaparecería la OE que tiene como único objeto garantizar la condición de parcela mínima de la totalidad de las fincas delimitadas'.También se hacía constar que la parcela NUM010 estaba clasificada como suelo urbano ordenanza A, la parcela NUM011 como suelo urbano ordenanza A y B1 y la parcela NUM012 como suelo urbano ordenanza B1.

La mercantil Nocanor, SL, en fecha 28 de junio de 2006presentó ante dicho Ayuntamiento motu propio un Estudio de detalleen relación con las mencionadas fincas (Complejo residencial Gran Socaire) interesando su aprobación y solicitando mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2006la concesión de la oportuna licencia municipal de obras.

Tras la correspondiente tramitación del expediente en el que se requirió a la promotora mediante resoluciones sucesivas la aportación de documentación complementaria, finalmente en la sesión de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Noja celebrada en fecha 26 de febrero de 2007y presidida por el Sr. Lucio, se procedió a la aprobación definitiva del Estudio de detalle presentado por Nocanor SL. En dicha sesión, el Sr. Alcalde a preguntas de otros concejales, hizo constar expresamente que si bien con anterioridad se había denegado otro Estudio de detalle en relación con dichas fincas 'las condiciones de ambos estudios de detalle eran diferentes ya que en el primer caso se requería una reparcelación, ya que se trataba de parcelas y propietarios distintos, ya estaba afectado por una ordenanza especial,mientras que en la actualidad dicha ordenanza especial ha desaparecido, de acuerdo con las normas subsidiarias, al ser todo el ámbito de la misma en su propietario, y por tanto ya no se requiere proyecto de compensación'.El alcalde Sr. Lucio, asimismo, hizo constar en relación con las encinas existentes en la finca que podrían cortarse, que 'ya se incluye en dicho estudio de detalle, un informe de un ingeniero técnico forestal dirigido a un mejor conocimiento del estado actual y de lo que debe respetarse y que precisamente para preservar la mayor cantidad de encinas posible se ha previsto un área de movimiento, que permita desplazar un edificio sin incumplir dicho estudio'.

El Sr. Lucio pese a conocer que al tratarse de una finca de propietario único ubicada en el entramado o malla urbana dotada de los servicios esenciales, la misma no precisaba de obras de urbanización, y siendo asimismo conocedor de que para llevar a cabo la edificación proyectada por la mercantil Nocanor, SL, no era necesario tramitar, ni proyecto de urbanización, ni tampoco proyecto de compensación; con el conocimiento del Secretario municipal D. Mateo, el cual se encargaba de forma efectiva de la dirección y tramitación de los expedientes administrativos, y participó activamente en toda la tramitación de los expedientes administrativos seguidos en relación con el proceso constructivo de dichas fincas; exigió a dicha promotora la tramitación de sendos proyectos de urbanización y compensación con carácter previo a la concesión de la licencia de obras. De igual modo, D. Lucio, a sabiendas de la ilegalidad de su proceder y actuando con la finalidad de dificultar la construcción proyectada por la mercantil Nocanor, acordó la paralización de las obras. Así pues, consta acreditada la realización por los acusados de las siguientes actuaciones:

- Con fundamento en el mencionado informe jurídico elaborado por Atrius asociados SA, de fecha 2 de junio de 2006, y pese a que el mismo aún no se encontraba unido al expediente administrativo NUM004 de 'licencia de obra de 184 viviendas, locales y garajes. Nocanor promociones'; el arquitecto municipal D. Doroteo, en fecha 10 de octubre de 2007, emitió un informeen el que concluía que, antes de concederse la licencia de obra solicitada era necesario tramitar un proyecto de urbanización, habida cuenta las características de la finca, y en concreto 'sus dimensiones, la edificación a la que se plantea dar cabida, su posición en la trama urbana municipal y la masa arbórea afectada'.Con fundamento en dicho informe técnico, la Junta de Gobierno Local presidida por el alcalde Sr. Lucio, en fecha 18 de octubre de 2007, acordó denegar la licencia solicitada, alegando que a la vista de las obras necesarias para completar la urbanización de la parcela y por las características de la finca, era necesario tramitar un proyecto de urbanizacióncon carácter previo al otorgamiento de la licencia.

De igual modo, en fecha 9 de noviembre de 2007 el alcalde dictó resolución comunicando a la promotora que 'es criterio de este Ayuntamiento a la vista de los informes técnicos y jurídicos emitidos, exigir la cesión gratuita del 10% correspondiente al aprovechamiento medio del sector que limitaba la OE-31'.

La resolución de 18 de octubre de 2007 de la Junta de Gobierno local fue recurrida por la mercantil Nocanor en reposición, recurso que fue desestimado, interponiéndose contra dicho acuerdo, -así como contra otros acuerdos municipales a los que se hará referencia más adelante-, recurso contencioso-administrativo el cual fue resuelto por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de los de Santander en fecha 3 de diciembre de 2010 que anuló todos los actos impugnados, y que fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 12 de diciembre de 2011 . En dichas sentencias se concluía que el suelo donde se asentaban las parcelas a que se refería la licencia donde se proyectaba construir la urbanización, tenía la consideración de suelo urbano consolidado, entendiendo por tanto que debia de concederse la licencia de obras sin necesidad de realizar proyecto de compensación, ni de urbanización y sin tener que hacer cesión alguna del 10% del aprovechamiento.

No obstante la interposición de dichos recursos, la mercantil Nocanor cumplió con el requerimiento derivado del acuerdo de la Junta de Gobierno local presentando el correspondiente Proyecto de urbanización en fecha 27 de diciembre de 2007.

- En fecha 6 de febrero de 2008 el arquitecto municipal D. Doroteo, tras examinar dicho proyecto informó que consideraba insuficiente el tipo de urbanización propuesta y la definición de la misma entendiendo que debía de completarse, siendo dicha mercantil requerida en fecha 11 de febrero de 2008 por el Secretario municipal para aportar dicha documentación, requerimiento que fue cumplimentado por la mercantil Nocanor la cual en fecha 25 de febrero de 2008 presentó un nuevo proyecto de urbanización.

- Tras lo anterior, dicho arquitecto municipal en fecha 27 de febrero de 2008emitió un nuevo informeconsiderando que el nuevo proyecto presentado cumplía con las normas subsidiarias de planeamiento de Noja. No obstante lo anterior, en dicho informe se añadía que al estar el terreno objeto de la solicitud comprendido en la OE-31 se exigía la tramitación deestudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanización, y que a la vista del alcance de las obras recogidas en el proyecto de urbanización, debía considerarse suelo urbano no consolidado, entendiendo que previamente al otorgamiento de la licencia debería de presentarse un proyecto de compensaciónen el que se fijara la cesión del 10%correspondiente al Ayuntamiento y se señalara la superficie del suelo en la que situar dicho aprovechamiento. De igual modo, se hacía constar que el presupuesto debería de incrementarse en la cantidad correspondiente a las obras de instalación de dos conjuntos de contenedores estimados en 144.000 €. Tras dicho informe, que contradecía el contenido de la ficha urbanística elaborada por el mismo técnico, la Junta de Gobierno local celebrada en fecha25 de marzo de 2008aprobó el proyecto de urbanización en los términos indicados en el mencionado informe técnico, exigiendo a la promotora la inclusión en el proyecto de urbanización de las obras de instalación de los dos conjuntos de contenedores soterrados valorados en 144.000 €, así como la presentación del proyecto de compensaciónen el que se fije la cesión del 10% correspondiente al Ayuntamiento y se señale la superficie del suelo en la que situar dicho aprovechamiento, con anterioridad al otorgamiento de la licencia de obra. Dicha resolución de 25 de marzo de 2008 también fue recurrida por dicha promotora, tanto en reposición, como ante la jurisdicción contencioso administrativa, anulándose dicha resolución por la mencionada sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Santander en fecha 3 de diciembre de 2010 que fue confirmada por la también mencionada dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 12 de diciembre de 2011. No obstante la interposición de dichos recursos, la promotora cumplimentó el requerimiento municipal y presentó el proyecto de compensación exigido.

- En fecha 5 de mayo de 2008 la Junta de Gobierno local acordó conceder la licencia solicitada para movimiento de tierras, excavación, cota cero y urbanización interesada por Nocanor en el expediente NUM013, disponiendo que con carácter previo al inicio de las obras de excavación y dada la existencia de arbolado en la finca debería realizarse un acta de replanteo por los servicios técnicos municipales, -arquitecto, ingeniero agrícola y topógrafo- para garantizar la compatibilidad del movimiento de tierras ejecutado, con el arbolado existente en la finca.

El 6 de mayo de 2008 se confeccionó un acta de replanteo, notificándole el 6 de noviembre de 2008 el Ayuntamiento a Nocanor que a la vista del acta de replanteo suscrita, la promotora tenía que ingresar la suma de 60.520 €como ejecución de medidas compensatorias a la tala de encinas(folios 86 y siguientes de la causa). Dicha resolución fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la mercantil Nocanor, dictándose en fecha 7 de enero de 2010 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santander, sentencia estimando el recurso y anulando la resolución impugnada, al carecer de amparo normativo alguno, y no existir pacto al respecto.

- Por Decreto de alcaldía de fecha 28 de agosto de 2008 dictado por D. Lucio se aprobó inicialmente el Proyecto de compensación presentado por la empresa Nocanor. De igual modo, por Decreto de alcaldía de fecha5 de noviembre del 2008el Sr. Lucio aprobó de forma definitiva el proyecto de compensaciónde la finca el Socaire, dictándose a continuación, resolución de igual fecha por la Junta de Gobierno Local presidida por el Sr. Lucio, acordando conceder la licencia solicitada, y disponiendo que no podrían dar comienzo las obras sin presentar previamente el correspondiente proyecto de ejecución, debiendo satisfacer los derechos de ordenanza en base al importe de las obras. Tras lo anterior, se practicaron las correspondientes liquidaciones de dichos derechos las cuales fueron recurridas por la mercantil Nocanor. Mediante Decreto de alcaldía de 20 de enero de 2009 se estimó el recurso de reposición planteado por la mercantil Nocanor en lo relativo a las liquidaciones número NUM014 (expediente NUM004) y NUM015 (expediente NUM016) en concepto de tasa por licencia de obras, e impuesto sobre construcciones instalaciones y obras por un importe global de 403.520 €, acordando su nueva práctica; desestimándose en dicho Decreto el recurso en lo relativo a las liquidaciones número NUM017 relativa a la monetarización de la cesión del aprovechamiento a favor del Ayuntamiento, y número NUM018 relativa al establecimiento de medidas compensatorias. La mercantil Nocanor en fecha 20 de enero de 2009 ingresó la suma de 403.520 €, así como la suma de 35.014,79 euros, recurriendo en vía contenciosa administrativa la liquidación número NUM017 referente a la monetarización del 10% de cesión en cuya virtud se requería a la promotora el pago de 1.435.070 euros. Dicho recurso fue estimado íntegramente por la mencionada sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Santander en fecha 3 de diciembre de 2010, la cual fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 12 de diciembre de 2011, las cuales anularon dicha liquidación por entender que la misma era improcedente por cuanto al encontrarnos ante suelo urbano consolidado, no era exigible la cesión del mencionado 10% del aprovechamiento.

- En fecha 9 de octubre de 2007, y por tanto con anterioridad al dictado de las resoluciones de la Junta de Gobierno local antes mencionadas, y también con anterioridad por tanto a la emisión de los dos informes técnicos de fechas 10 de octubre de 2007 y 27 de febrero de 2008 en que se ampararon dichas resoluciones, así como al dictado de los mencionados Decretos de alcaldía; a requerimiento de la promotora, el Secretario Municipal D Mateo emitió certificaciónen la que hacía constar que al ser todas las parcelas incluidas en la OE-31 de un solo propietario, por aplicación de lo dispuesto en artículo 45.d párrafo tercero de las Normas subsidiarias de planeamiento urbanístico municipal de Noja, desaparecía la ordenanza especial. En dicha certificación y a diferencia del contenido de las certificaciones que dicho acusado venía realizando en otros supuestos similares, el mismo omitió hacer constar que como consecuencia de lo anterior, al desaparecer automáticamente y por imperativo legal la unidad de actuación, 'no se precisaba gestionarla mediante estudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanización', omitiendo tal mención de forma deliberada y con la finalidad de amparar y dar cobertura a las sucesivas resoluciones municipales antes relacionadas en cuya virtud se exigió a dicha promotora, de forma indebida e innecesaria, la tramitación de dichos proyectos de urbanización y compensación.

- En fecha 16 de febrero de 2010, la promotora Nocanor solicitó al Ayuntamiento de Noja la realización de un replanteo de las alineaciones oficiales de las calles el Monte y Socaire en relación con las cesiones de dichos viales efectuadas a dicho municipio, interesando que los servicios técnicos municipales delimitaran y marcaran sobre terreno lo procedente. Tal petición no fue atendida hasta el mes de junio, tras la jubilación del topógrafo municipal. En fecha 16 de junio de 2010la arquitecta municipal, D.ª Amelia, emitió informeen el que hacía constar que tras girar visita a la obra por los servicios técnicos municipales, topógrafos, además de los representantes de la propiedad, según los datos y planos aportados por la empresa Cota 56 topografía SL encargada por el Ayuntamiento de realizar el replanteo y tomar los datos topográficos se apreciaron las siguientes irregularidades:

'1.- El bloque señalado como A.1 en el estudio de detalle que corresponde con el situado más al Norte y Oeste, que se encuentra en construcción en la actualidad, está situado a 2,18 metros respecto a la alineación oficial exterior recogida en el plano de red viaria del estudio de detalle, por tanto incumpliendo la separación a linderos fijada en las normas subsidiarias de planeamiento de Noja que establece, para la tipología de bloque y en suelo calificado A y B1, una separación de 5,0 metros como mínimo.

2.- Los dos bloques en construcción, los situados más al norte y correspondientes con los señalados como A.1 y A.2 en el estudio de detalle, tienen el alero a 12,85 metros sobre la cota de referencia correspondiente a la cara superior del forjado de planta baja. Se sitúan por tanto a una cuota superior a la recogida en el proyecto de octubre la preceptiva licencia de obras.

3.- Nuevamente los dos bloques en construcción, los situados más al norte y correspondientes con los señalados como A.1 y A.2 en el estudio de detalle, tienen una separación entre bloques de 12,15 metros en la zona más desfavorable, no cumpliendo así lo recogido en el plano de ordenación del estudio de detalle (nº 3) en que se fijan 13,0 metros.

4.- En relación al bosque de encinas existente, se remite plano con los datos tomados al técnico D. Epifanio para que emita informe al respecto'.

Tras lo anterior, el Alcalde Sr. Lucio, dictó en fecha 21 de junio de 2010Decreto de alcaldía acordando la paralización inmediata de las obras, y la incoación de expediente sancionador a la promotora requiriéndola para que en el plazo de dos meses procediera a instar su legalización.

La mercantil Nocanor presentó en fecha 15 de julio de 2010 en el Ayuntamiento de Noja dos informes técnicos donde se ponía de manifiesto la existencia de un evidente error en las mediciones y en las apreciaciones del informe técnico municipal de inspección base de la resolución, informes en los que se evidenciaba la adecuación de las obras realizadas, tanto al Estudio de detalle, como a las Normas subsidiarias del Ayuntamiento de Noja, interesando el alzamiento de la orden de paralización. No obstante lo anterior, D. Lucio a sabiendas de la veracidad de los argumentos esgrimidos por la promotora, en fecha 29 de julio de 2010dictó Decreto de alcaldía por el que ratificó la orden de paralización inicialmente acordada.

En fecha 4 de noviembre 2010 se dictó Decreto de alcaldía acordando imponer a la empresa Nocanor una multa coercitiva por importe de 41.410,71 euros por haber incumplido la orden de paralización, habiéndose constatado por los servicios municipales reiterados incumplimientos de dicha orden de paralización.

- Ha quedado acreditado que D. Lucio como condición necesaria para acordar el levantamiento de la paralización acordada por Decreto de alcaldía de fecha 21 de junio de 2010, exigió a D. Mauricio y a D. Ruperto que desistieran de los siguientes recursos y procedimientos, tanto penales, como contenciosos administrativos, que los mismos tenían entablados, accediendo los mismos a ello. En concreto:

.- En las Diligencias previas número 1044/2010 seguidas ante el Juzgado de instrucción número 1 de Santoña contra D . Lucio, D. Mateo y otros; D. Mauricio y D. Ruperto desistieron del recurso apelación interpuesto contra el auto de 4 de febrero del 2011 que acordó el sobreseimiento de la causa.

.- En el Procedimiento ordinario número 533/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el Ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 26 de julio de 2011.

- En el Procedimiento ordinario número 538/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el Ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 21 de julio de 2011.

.- En el Procedimiento ordinario número 2002/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 29 de julio de 2011.

.- En el Procedimiento ordinario número 539/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el Ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 26 de julio de 2011.

De igual modo, D. Lucio impuso tanto a la mercantil Nocanor, como a sus socios D. Mauricio, D. Ruperto y D.ª Margarita, como condición previa y necesaria para el levantamiento de dicha paralización, además de la presentación de un proyecto en el que formal y aparentemente se subsanaran los alegados defectos, la suscripción de un documento fechado el 7 de julio de 2011donde todos ellos reconocieron, tanto el nombre propio, como en representación de la mercantil Nocanor, que la actuación municipal había sido conforme a derecho, sin que nada tuvieran que reclamar, renunciando cualquier ulterior reclamación o responsabilidad patrimonial o por cualquier otro concepto, civil, penal, administrativa y/o de cualquier otra índole, accediendo asimismo a la firma del documento que el Sr. Lucio les entregó para su firma.

En fechas 28 y 30 de junio la promotora en cumplimiento de los requerimientos del Sr. Alcalde, presentó en el Ayuntamiento sendos escritos aportando documentación técnica consistente en plano reformado de la reducción de la separación entre edificios de 13 metros a 12,30 metros y plano reformado del tratamiento puramente estético dado a la terminación y extremo de la cubierta que no suponía aumento del aprovechamiento bajo la misma, ni de la altura máxima permitida, interesando la autorización con licencia de tales modificaciones y el alzamiento de la paralización de las obras. El mismo día 30 de junio de 2011la arquitecta municipal consideró que las modificaciones recogidas en el proyecto presentado no suponían cambios en las superficies construidas, ni en las condiciones urbanísticas de edificabilidad, ocupación y volumen, siendo por tanto compatibles con la normativa vigente, informando no obstante lo anterior, que no se planteaba ninguna solución a la deficiencia relativa a la posición del bloque A.1 en relación con el viario. Tras dicho informe el mismo día30 de junio de 2011 D. Lucio dictó Decreto de alcaldía acordando levantar la orden de paralización tan solo en relación con el bloque A.2, manteniendo la paralización acordada en relación con el bloque A.1 del Estudio de detalle, la cual fue finalmente levantada por Decreto de la Alcaldía de 7 de julio de 2011, estimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior Decreto.

- En fecha 19 de marzo de 2009, el Secretario municipal Sr. Mateo emitió certificaciónen la que hacía constar que habiéndose concedido a la mercantil Nocanor en fecha 5 de noviembre de 2008 licencia municipal de obras para la construcción de 184 viviendas locales y garajes en la Avenida de Santander, desde este Ayuntamiento 'no existe impedimento legal alguno para que la licencia de primera ocupación del conjunto urbanístico se tramite en diferentes fases, y por lo tanto, la entrega de la promoción se efectué de igual manera'. No obstante tal certificación, en fecha 1 de agosto de 2012por la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Noja se concedió licencia de primera ocupacióncondicionadaa la prestación de fianza de urbanización de toda la parcela. Dicha resolución se recurrió por la promotora dictándose inicialmente por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santander sentencia desestimatoria del recurso la cual fue revocada por la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 19 de diciembre de 2014 con fundamento precisamente en que se había autorizado a la promotora la construcción y la entrega de la promoción en dos fases, sin ser por tanto necesario garantizar la ejecución de las obras de urbanización de la fase II aún sin ejecutar, al encontrarnos además ante suelo urbano consolidado que no necesitaba ser urbanizado.

En fecha 28 de febrero de 2013 por la mercantil Nocanor promociones SL, se presentó ante el Ayuntamiento de Noja escrito formulando reclamación por responsabilidad patrimonial contra dicho Ayuntamiento a consecuencia de los retrasos indebidos en la obtención de la licencia urbanística, así como dada la injusta paralización de las obras durante su ejecución, reclamando por el daño emergente y el lucro cesante sufridos por la promotora Nocanor Promociones SL, la suma de 12.941.159,30 euros. Dicha responsabilidad patrimonial fue desestimada por acuerdo del Pleno del ayuntamiento de fecha 17 de octubre de 2013, resolución que fue recurrida en reposición y desestimada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 13 de febrero de 2014, recurriéndose por dicha mercantil ante el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Santander, el cual en fecha 5 de abril de 2016 dictó sentencia desestimatoria de dicho recurso al entender que la reclamación se había interpuesto transcurrido el plazo de prescripción.

- No ha quedado acreditado que el acusado D. Lucio prevaliéndose de su relación o posición jerárquica en el Ayuntamiento en su condición de Alcalde Presidente del mismo, influyera sobre los técnicos de dicho consistorio con la finalidad de conseguir el dictado por los mismos de resoluciones que le pudieran generar directa o indirectamente un beneficio económico propio o para un tercero. No ha quedado tampoco acreditado que el acusado D. Lucio exigiera a la mercantil Nocanor o a cualquiera de sus socios dádiva, favor o retribución de cualquier clase para realizar ningún acto propio de su cargo fuera justo o injusto.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el juicio, la Sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito continuado de PREVARICACION, previsto y penado en el artículo 404 en relación con el art 74 del Código Penal , al encontrarnos con que la conducta descrita en los hechos probados de la presente resolución, que fue llevada a cabo por quien era Alcalde de la corporación municipal, y que fue amparada por el Secretario municipal que en todo momento dirigió la tramitación de los expedientes y fue conocedor de la ilegalidad de la resoluciones acordadas por el Alcalde y por la Junta de Gobierno Local; a juicio de la sala, supone una flagrante vulneración de los principios constitucionales que conforman la actuación de la Administración en un Estado democrático, ello por cuanto dichos responsables municipales, de forma reiterada y sistemática, con la finalidad de perjudicar a la mercantil Nocanor, dictaron y ampararon respectivamente, numerosas resoluciones municipales a sabiendas de su injusticia y de su carácter arbitrario, apartándose de lo acordado en otros casos similares.

La existencia del delito continuado, se deduce del hecho acreditado de que las numerosas resoluciones que se estiman prevaricadoras, y que fueron dictadas por el Sr. Alcalde y amparadas por el secretario municipal, lo fueron en los distintos procedimientos administrativos iniciados a instancia de la mercantil Promociones Nocanor SL, en el marco del proceso tendente a la construcción de la promoción inmobiliaria 'Gran Socaire', estando todas ellas orientadas a poner trabas y dificultar la tramitación de los mencionados expedientes, lo que nos sitúa en el ámbito del artículo 74 del Código penal.

Así pues, debe de recordarse que el bien jurídico protegido por el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, conforme a reiterada jurisprudencia, por todas la reciente sentencia del TS de 19 de mayo de 2020, es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, tutelando el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 de la Constitución). El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014 del 3 de septiembre).

La arbitrariedad, tal y como dijo la STS 743/2013 de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable, distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Por tanto, los requisitos exigidos para la comisión de dicho delito, son los siguientes:

1º) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público. Se trata de un delito especial que sólo pueden cometer las autoridades o funcionarios que tienen, por su cargo, competencia para dictar resoluciones de orden administrativo.

2º) Que tal sujeto activo haya dictado una resolución arbitraria que, según reiterada doctrina, es algo más que una resolución ilegal: ha de encontrarse en oposición a la norma jurídica establecida de modo evidente, tanto que carezca de justificación razonable desde cualquier ángulo o posibilidades de interpretación de la norma de que se trate, procesal o sustantiva. No basta la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en los cánones interpretativos admitidos ( STS 657/13, de 15-7).

La arbitrariedad puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, o dicho de otra manera, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

3º) Tal resolución arbitraria ha de dictarse ' a sabiendas' de esa injusticia, es decir, con conocimiento por parte de la autoridad o funcionario público de que concurre en su comportamiento ese carácter arbitrario. El dolo, elemento subjetivo, necesario en todas las infracciones penales dolosas, se encuentra así exigido expresamente en esta norma del artículo 404 del Código penal. ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero, 1160/2011 de 8 de noviembre, 502/2012 de 8 de junio, 743/2013 de 11 de octubre, 1021/2013 de 26 de noviembre, 773/2014 de 28 de octubre ó 259/2015 de 30 de abril, entre otras).

La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso, tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho.

El delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad y funcionario, perjudicando al ciudadano o a los intereses generales en un injustificado ejercicio de abuso de poder, de forma que no es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad lo que se sanciona. El sistema penal tiene un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora, y es por esto que el derecho penal, no sanciona todas las conductas contrarias a derecho, ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge, no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino de la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. No se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía.

Asimismo, el Pleno de la Sala del TS en su reunión del 30-6-97 se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión, para aquellos casos en que sea imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tenga efectos equivalentes a una denegación. Como delito de infracción de un deber, queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad.

Finalmente, debe de señalarse que este delito no sólo se comete por el funcionario que ejerce en un órgano unipersonal, sino también por todos los funcionarios que están integrados en un órgano colegiado, bien como presidente o como simple miembro de la corporación, siempre que en cada uno de ellos concurran las exigencias del tipo penal de la prevaricación, o sea, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria, afirmación que en el presente caso cobra aún más importancia desde momento en que varias de la resoluciones que la sala considera arbitrarias e injustas fueron aprobadas por la Junta de Gobierno Local, órgano que a tenor de lo dispuesto en artículo 23 de la Ley 7/19 85 de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno, siendo sus competencias: a) La asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones. Y b) Las atribuciones que el Alcalde u otro órgano municipal le deleguen, o le atribuyan las Leyes.

Dicho lo anterior, la sala entiende acreditado, como se razonará con detalle más adelante, que el acusado Sr. Lucio en su condición de Alcalde de Noja, dictó, tanto por sí mismo mediante Decreto, como en su condición de miembro de la Junta de Gobierno Local que él mismo presidía, numerosas resoluciones abiertamente injustas y arbitrarias; así como que el acusado Sr. Mateo en su condición de Secretario municipal, no sólo consintió el dictado de tales resoluciones abiertamente ilegales, sino que incluso las dio plena cobertura pese a conocer su evidente carácter arbitrario e injusto, por cuanto las mismas se apartaban de lo acordado por el ente público en otros supuestos de similar naturaleza, llegando en ocasiones a requerir la presentación de informes jurídicos elaborados 'ad hoc' para intentar justificar la adecuación a derecho de las resoluciones tanto del Alcalde como de la Junta de Gobierno local, a acordar su unión al expediente administrativo, e incluso a adecuar el contenido de sus certificaciones a los intereses espurios que movían la actuación del Sr. Alcalde, sin plantear en ningún momento la existencia de contradicción entre la actuación municipal y el ordenamiento jurídico, pese a lo manifiesto de la ilegalidad de muchas de las resoluciones dictadas. Por ello, a juicio de la sala está plenamente acreditado que los acusados son autores del delito continuado de prevaricación antes descrito, siendo el Secretario municipal coautor en la modalidad de cooperación necesaria del delito cometido por el Sr. Alcalde en el modo y forma que se razonará en el fundamento jurídico siguiente.

.- Sentado lo anterior, debe ahora analizarse la posible comisión de los delitos de tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a funcionarios y cohechospor los que también se acusa a D. Lucio.

- En relación con el delito de Negociaciones prohibidas a funcionarios previsto y penado en el artículo 439 del Código penal que el Ministerio fiscal imputa a D. Lucio, en primer lugar, debe de ponerse de manifiesto que a la vista del escrito de acusación formulado por el Ministerio fiscal, única parte acusadora que ha formulado acusación por dicho delito, los hechos que pudieran dar lugar a la comisión de dicho delito por parte del Sr. Lucio se ciñen a las negociaciones que dicho funcionario público mantuvo, tanto con la familia propietaria de dichas fincas, como con los representantes de la mercantil Nocanor que finalmente las adquirió por compraventa, en el periodo comprendido los años 2005 y 2006, ello al no existir constancia en la causa de la fecha de que dicha compraventa pudo haberse plasmado mediante contrato privado entre las partes, existiendo tan sólo constancia documental en las actuaciones de que dicha compraventa se elevó a escritura pública en fecha 8 de noviembre de 2006, (tal y como así consta en la escritura de agrupación de igual fecha, así como la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número 13 de Bilbao en fecha 28 de marzo de 2014). Siendo esto así, la conducta que según el Ministerio fiscal pudiera tener encaje en el tipo penal de referencia se refiere al interés mostrado por el Sr. Lucio en la adquisición de las siete fincas urbanas titularidad de D. Felipe y su familia, negociaciones que a buen seguro tuvieron que tener lugar con carácter previo al otorgamiento de la mencionada escritura pública.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta un dato fundamental, cual es que el artículo 439 del Código penal, en la fecha en que se afirma que sucedieron los hechos, y por tanto con anterioridad a la reforma operada en dicho artículo por la LO 5/2010, de 22 de junio de 2010 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, lo que sancionaba es, la conducta de 'la autoridad o funcionario público que debiendo 'informar' por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier tipo de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones'. Son por tanto elementos de este delito conforme a dicha relación, la presencia de una autoridad o funcionario público que por razón de su cargo tienen que ' informar' en un determinado negocio o actuación y que se produzca un aprovechamiento de estas circunstancias para forzar o facilitarse una participación en este negocio o actuación, penalizándose la obtención de ventajas particulares por el que actúa oficialmente, sin que sea necesario, ni que el sujeto activo consiga el resultado beneficioso, ni que la Administración sufra un perjuicio. Siendo esto así, dado el tenor literal de esta figura delictiva en la fecha en que se afirma sucedieron los hechos, no cabe considerar sujeto activo de dicho tipo penal a la autoridad o funcionario público que si bien tiene facultades decisorias en un asunto, no tiene en él el deber el 'emitir un dictamen', ello aunque, tal y como así ha acontecido en el presente caso tenga interés personal en el negocio. De este modo, el funcionario o la autoridad que tiene capacidad decisoria, tal es el caso del Alcalde Sr. Lucio, entre cuyas funciones no se encuentran las de emitir informes, podrá cometer, en su caso, un delito de prevaricación, sobre el que ya nos hemos pronunciado, pero no este delito de negociación prohibida a los funcionarios. En la STS 696/2013 viene definido en que consiste la acción de informar que exige el tipo penal.

Al hilo de lo anterior, a diferencia de lo que ocurría con el artículo 401 del anterior Código Penal de 1973, en el que bastaba para su inclusión en el tipo delictivo, que el funcionario o autoridad ' se interesase' en el asunto, bien asesorando o ejecutando, tal como así se pronunció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de mayo de 2001, 'los elementos que integran el tipo del artículo 439, partiendo del origen común de tratarse el sujeto activo de autoridad o funcionario, son: 'a) Que dicha autoridad o funcionario deba informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, debiéndose notar que el término 'informar' es más preciso y concreto que el de 'interesarse'. b) Que con una clara puesta a disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concede su condición pública, aproveche tal circunstancia para'....forzar o facilitar cualquier forma de participación....', lo que pone de manifiesto una clara instrumentalización del cargo público'.

Partiendo de esta reflexión, nos encontramos con que tal y como así se relata en los hechos probados de la presente resolución, la sala entiende plenamente acreditado a la vista del testimonio prestado tanto por el testigo D. Felipe -copropietario de las fincas adquiridas por Nocanor cuya objetividad no ha sido en modo alguno cuestionada-, así como por D. Mauricio, que el acusado con anterioridad a la venta de las parcelas sobre las que posteriormente se proyectó la construcción de la promoción Gran Socaire por parte de la mercantil Nocanor, efectivamente mantuvo conversaciones directas tanto con el Sr. Felipe, como por el administrador societario de la mercantil Nocanor, D. Mauricio, también interesada en su compra y que finalmente adquirió las mencionadas fincas, tratándose de conversaciones tendentes a conseguir hacerse con la propiedad de dichas fincas, o asociarse con la familia Margarita Mauricio Ruperto para obtener una participación y por tanto un beneficio económico derivado de la promoción que se pensaba llevar a cabo en dichas fincas. Tal realidad, como hemos dicho ha quedado plenamente acreditada a la vista del testimonio prestado por D. Felipe, el cual en el acto del plenario ratificando su declaración sumarial manifestó que efectivamente negoció con el Sr. Lucio la compraventa de las fincas titularidad de su familia, relatando que el mismo tenía interés en adquirirlas para sí, si bien a su entender el Sr. Lucio ' representaba a su mujer' D.ª Rita, con la que dicho testigo según sus manifestaciones ' nunca' llegó a mantener negociaciones a dicho fin, habiendo concretado en fase de instrucción, que se reunió con el alcalde Sr. Lucio en varias ocasiones y que hablaron de precios y de condiciones de compra de dichas fincas. Dicho testigo también manifestó que no llegó a un acuerdo con el Sr. Lucio porque tuvo una oferta en mejores condiciones, que fue la efectuada por la mercantil Nocanor, relatando que las fincas estaban en venta desde hacía varios años, y que cuando en el año 2006 vendió las fincas a Nocanor, las mismas llevaban ya un año a la venta, relatando que con el Sr. Lucio tuvo ' varias conversaciones' para adquirir las fincas, siendoun postor másde todos los que tuvo. De igual modo, el mencionado testigo manifestó que en la última conversación que mantuvo con el acusado Sr. Lucio, este cuando ya se iba del lugar donde habían mantenido la reunión, le dijo, ' Felipe ten en cuenta que soy yo el que da las licencias', encontrándonos con que si bien el testigo ante el juez instructor manifestó que no se sintió presionado ni coaccionado por el mismo, 'le sentó mal',manifestando que no lo denunció porque era la palabra del uno contra el otro (folios 587 y siguientes), manifestando en el acto del plenario sí manifestó que si bien lo tomó como una amenaza, no obstante lo cual culminó la venta con la mercantil Nocanor. De igual modo, nos encontramos con que el testigo D. Mauricio, administrador de la mercantil Nocanor querellante, en el acto del plenario también manifestó que el Sr. Lucio le instó en dos ocasiones para preguntarle se había comprado la finca y si podía participar en el negocio, manifestando el testigo que le informó de que la operación ya estaba hecha y que tenía que consultar con su familia, los cuales le dijeron que no, corroborando que cuando el negoció con el Sr. Felipe, también negoció el Sr. Lucio, relatando que el Sr. Lucio era quien negociaba en nombre de las empresas titularidad de su mujer, las cuales usaba de ' tapadera'. Dicho testigo también manifestó que cuando le informó al Alcalde de que'no le iban hacer un hueco'comenzaron a 'las patadas en la espinilla',relatando que cuando compraron la finca, él era concejal del Ayuntamiento. De igual modo, nos encontramos con que el testigo D. Basilio, que fue concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Noja durante ocho años desde el año 2006 hasta el 2014, en el acto del plenario manifestó que era voz populi en todo el pueblo que ' Lucio quería participar en la compra'de las fincas, negando acto seguido el contenido de las manifestaciones efectuadas ante el juez instructor, donde tal y como consta los folios 661 y siguientes, el mismo manifestó tener conocimiento de que D. Lucio tuvo interés en la compra de la finca, así como conocer que el Sr. Lucio propuso, tanto al propio Felipe como a Nocanor participar en la compra de las fincas, entendiendo la sala que sus declaraciones sumariales gozan de mayor credibilidad, por cuanto en las mismas reconoció tener participación en varias sociedades de las que eran socios, tanto el Sr. Lucio, como su esposa Rita, aportando incluso detalles de dicha participación tales como que las mismas debido a la crisis seguían vivas, pero sin actividad, y llegando incluso a sostener que habló con el Sr. Lucio en varias conversaciones de la compra de dichas fincas, manifestando que el Sr. Alcalde tenía más construcciones en marcha.

No obstante haber quedado plenamente acreditado como hemos dicho, que D. Lucio, en el periodo comprendido entre el año 2005 y 2006, y pese a su condición de Alcalde, mantuvo personalmente conversaciones tanto con el inicial propietario de dichas fincas como con la mercantil que finalmente las adquirió, tendentes bien a su compra, o bien a su participación en el negocio inmobiliario que iba a desarrollar sobre dichas fincas la mercantil Nocanor; lo cierto es que tal conducta no encuentra encaje en el tipo penal objeto de acusación, ello por cuanto dicho acusado no tenía entre sus funciones la de'informar'ningún tipo de resolución en los expedientes administrativos iniciados por dicha mercantil para llevar a cabo la promoción proyectada, requisito que como hemos dicho era exigido por el tipo del 439 del Código penal en su redacción vigente la fecha de comisión de los hechos, no siendo sino hasta la año 2010 cuando por mor de la reforma operada por la LO 5/2010 antes mencionada se sustituyó la palabra informar por la palabra 'intervenir', dotando al precepto de una nueva redacción al precepto en la que sí que hubiera tenido encaje la conducta aquí enjuiciada de haber sucedido tras su entrada en vigor.

Siendo esto así, y si bien es cierto que la conducta aquí enjuiciada en la fecha en que tuvo lugar carecía de relevancia penal, no puede desconocerse que tal proceder es indicativo del ánimo de perjuicio que podía mover al Sr. Lucio, y que por ello pudiera haber impulsado la comisión de los hechos aquí enjuiciados. Finalmente, señalar, que la falta de tipicidad de la conducta de dicho acusado resulta incluso del hecho de que, ni tan siquiera en el escrito acusación, se hace referencia a la existencia de ningún tipo de informe emitido por el Sr. Alcalde, que pudiera integrar el tipo penal de referencia.

- En relación con el delito de Tráfico de influencias previsto y penado en el artículo 428 del Código penal , por el que tan sólo se ha formulado acusación por parte de la acusación particular, la sala entiende que la conducta aquí enjuiciada, tal y como se describe en el escrito de conclusiones definitivas presentado por dicha acusación particular, no encuentra encaje en dicho tipo penal, encontrándonos con que en relación con este delito resulta aún más evidente la ausencia de tipicidad de la conducta objeto de acusación, lo que en definitiva exime a la sala de analizar si dichos hechos pudieran uno considerarse prescritos como se interesó por la defensa que del Sr. Lucio.

Así pues, en ninguno de los escritos de acusación formulados se hace mención a uno de los requisitos fundamentales exigidos por dicho tipo penal cual es la necesidad de que la influencia que se afirma ejerció el Sr. Lucio sobre los funcionarios públicos del consistorio, en especial sobre los técnicos que tenían que emitir informes, tuviera por objeto 'conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero', siendo esta finalidad precisamente uno de los requisitos exigidos por el tipo penal objeto de acusación. Por el contrario, basta leer el apartado segundo de la conclusión primera del escrito de acusación formulado por la parte querellante, donde según manifestó al evacuar sus conclusiones se recoge el hecho delictivo que se califica como constitutivo del delito de Tráfico de influencias, para concluir que lo que se afirma es que el acusado desde el mes de julio de 2006, abusando de su condición como Alcalde y de la posición jerárquica que ocupaba sobre el resto de los funcionarios del consistorio ' solicita' que adapten los informes que deben emitir al respecto a sus ilícitos propósitos para respaldar la resoluciones que tuviera que dictar en lo sucesivo sobre la tramitación de las licencias que va a solicitar la entidad Nocanor SL', añadiendo que 'de esta manera empezaron a ponerse todo tipo de obstáculos y trabas administrativas por parte de los acusados, quienes, de común acuerdo, decidieron aparentar legalidad en todas las actuaciones administrativas que en los años sucesivos se iban a producir con respecto a ese proceso administrativo, añadiendo que los servicios técnicos a solicitud del alcalde y a sabiendas de que era necesario exigieron a la promotora que aportara la documentación necesaria para tramitar estudio de detalle. En esta situación, nos encontramos con que todas las acusaciones sostienen que la influencia ejercida por el alcalde sobre los técnicos estuvo orientada en todo momento no a la consecución por su parte o por parte de terceros de ningún tipo de beneficio económico, como por lo demás exige en el tipo penal de referencia, sino por el contrario, a la causación a la promotora de perjuicios. Esto es, la influencia que se afirma ejerció el Sr. Lucio, sobre los funcionarios del consistorio, en su condición de Alcalde del municipio, no estuvo en ningún momento orientada a la obtención por su parte de ningún tipo de beneficio, ni para sí, ni para un tercero, por cuanto una vez que fracasaron las negociaciones que el mismo mantuvo con D. Felipe para la compra de las fincas, así como con D. Mauricio para la participación de los beneficios derivados de la promoción inmobiliaria que se proyectaba construir en dicha finca, el Sr. Lucio, ya no tenía posibilidad alguna de beneficiarse económicamente de dicho proceso constructivo, actuando por el contrario con el claro ánimo de perjudicar a la promotora que finalmente adquirió las fincas y en definitiva de dilatar en la medida de lo posible el desarrollo de dicha promoción, realizando para ello el cúmulo de actuaciones que se describen en los hechos probados de la presente resolución y que como hemos, a juicio de la sala, integra el delito continuado de prevaricación administrativa por el que el Sr. Lucio ha sido acusado. No cabe por tanto entender cometido el mencionado delito de Tráfico de influencias, encontrándonos por lo demás con que la presente causa no se ha seguido contra los técnicos municipales que intervinieron en el procedimiento administrativo, evacuando los informes que se afirma fueron elaborados a indicación de los acusados y cuya conducta pudiera haber integrado el tipo penal previsto en artículo 320 del código penal.

- Finalmente, en relación con los dos delitos de Cohechopor los que se ha formulado acusación por parte de la acusación particular, deben de hacerse las siguientes consideraciones.

Respecto al primero de los delitos, la acusación particular entiende que fue cometido en el año 2006. Se afirma en el escrito de calificación que la conducta llevada a cabo por el Sr. Lucio descrita con motivo del análisis del delito de Negociaciones prohibidas a funcionarios, consistente en interesarse por la compra de dichas parcelas no obstante su condición de regidor municipal, diciéndole al Sr. Felipe que era él quien tenía la competencia para conceder las licencias; así como que la conducta consistente en negociar con la entidad Nocanor la concesión de una 'participación societaria' en la promoción urbanística, integran el tipo penal del delito de cohecho, previsto y penado en el artículo 420 del Código penal.

De igual modo, en relación con el segundo de los delitos, la acusación particular entiende que el mismo fue cometido en el mes de junio del año 2011, afirmando que la conducta que a su entender integra el mencionado delito previsto y penado en el artículo 420 del Código penal, es el hecho de que el Alcalde exigiera a la querellante que desistieran de sus demandas, reclamaciones jurídicas y querellas interpuestas contra el Alcalde, su mujer o personal del Ayuntamiento, si querían que se alzara la suspensión acordada de las obras, viéndose obligados a firmar numerosos desistimientos de varios procedimientos, así como un documento en el que reconocían que toda las actuaciones administrativas se habían realizado de manera diligente y conforme a derecho, renunciando al ejercicio de acciones judiciales de procedimientos iniciados, o que se pudieran iniciar en el futuro.

Expuesto lo anterior, nos encontramos con que la acusación particular en su escrito de calificación definitivo consideró que nos encontramos ante la comisión de dos delitos de cohecho del artículo 420 del Código penal en su redacción anterior a 2015, modificando por tanto su calificación inicial en la que se había considerado que dichos delitos tenían encaje en el artículo 419 del Código penal, también en su redacción anterior al año 2015, delito precisamente que atendidas las elevadas penas que contemplaba, motivó que la competencia para el conocimiento de esta causa recayera en esta Audiencia Provincial. Siendo esto así, al haberse alegado por la defensa del Sr. Lucio la prescripción de dichos delitos, y dado que el primero de los delitos se afirma cometido en el año 2006, y el segundo en el año 2011, pese a la diferente redacción que del delito de cohecho previsto y penado en artículo 420 del Código penal, se efectuaba en una y en otra fecha; la sala tiene que concluir que en todas sus versiones, dicho delito siempre ha estado castigado con una pena de inhabilitación especial superior a 5 años, de ahí que atendida la redacción del artículo 131 del Código penal, -tanto anterior como posterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010-, el plazo de prescripción de dicho delito sería de 10 años, al prever dicho tipo penal conforme a dicha redacción introducida en el año 2010, una pena de inhabilitación entre 3 y 7 años, y conforme a su redacción original una pena mínima de inhabilitación de entre 3 y 6 años.

Al hilo de lo anterior, debe de ponerse de manifiesto que al haberse interpuesto la querella que nos ocupa el día 7 de abril de 2015 admitiéndose a trámite por auto de fecha 29 de abril de 2015, ninguno de los delitos podría encontrarse prescrito, al no haber transcurrido el plazo de prescripción 10 años exigido en el artículo 131 del Código penal en la fecha de comisión de dichos hechos.

Sentado lo anterior, lo cierto es que el artículo 420 del Código Penal, en la versión vigente en el año 2006 -cuando se sostiene que se cometió el primer delito- disponía que: 'La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesapor ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva'. Siendo esto así, basta examinar el relato de hechos efectuado por la acusación particular en el ordinal primero de su conclusión primera, para concluir que los hechos allí descritos en modo alguno encuentran encaje en la descripción efectuada en dichas fechas por el tipo penal de referencia, encontrándonos con que la conducta que se imputa al acusado, si bien pudiera haber integrado un delito de coacciones que en cualquier caso se encontraría prescrito, al intentar compeler, tanto al Sr. Felipe, como el Sr. Mauricio a adoptar una decisión en un concreto sentido, y en contra de su voluntad, en modo alguno reúne los requisitos exigidos por el tipo penal de cohecho. Como puede observarse, no se afirma en ningún momento que a cambio de adquirir el acusado la finca, o de permitirle participar en el negocio constructivo que sobre la misma se iba a llevar a cabo, el Alcalde estuviera dispuesto a realizar en el ejercicio de sus funciones ningún acto injusto no constitutivo de delito, sino que lo que pretendía con su conducta era a todas luces promover por sí mismo o por persona interpuesta la promoción inmobiliaria sobre dichas fincas o en su caso obtener una participación societaria en dicho negocio, sin que en relación con esta última modalidad, ni tan siquiera se afirme que en las conversaciones que mantuvo a dicho fin con el Sr. Mauricio le propusiera a cambio de dicha participación societaria la realización de algún acto injusto como exige el tipo penal.

De igual modo, dicho artículo tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, -aplicable en la fecha en que se afirma se cometió el segundo de los delitos-, disponía lo siguiente: 'La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesapara realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años'. Expuesto lo anterior, y en relación con el segundo de los delitos la sala llega a similares conclusión. De la lectura del relato efectuado en el último apartado de la conclusión primera en modo alguno se desprende que la conducta allí escrita, pudiera tener encaje en dicho tipo penal, teniendo por el contrario cierto paralelismo, bien con el delito de coacciones, o de forma más específica, con el delito de obstrucción a la justicia previsto en el artículo 464 del Código penal, al pretender de forma claramente coactiva que quienes eran denunciantes o partes en un procedimiento modificaran su actuación procesal apartándose del mismo, no pudiendo a juicio la sala entenderse que tal pretensión sea identificable con el hecho de recibir o solicitar dádiva, favor o retribución, máxime cuando el acto que el alcalde ejecutó tras la renuncia o desistimiento en relación con dichos procedimientos, así como tras la firma del mencionado escrito de fecha 7 de julio de 2011, consistió precisamente el levantar una paralización acordada de forma indebida e innecesaria, restaurando en definitiva la legalidad urbanística inicialmente vulnerada por el propio acusado. Por ello, la sala entiende que ninguna de las conductas que el acusado entiende constitutivas de cohecho encuentra encaje en el tipo penal de referencia.

SEGUNDO.-Del mencionado delito continuado de Prevaricaciónresultan responsables en concepto de autores, ex artículo 28 del código penal ambos acusados, siendo D. Lucioautor directo al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad, y D. Mateocoautor por cooperación necesaria. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tal conclusión se alcanza por la sala tras valorar en su conjunto el total material probatorio obrante en la causa, siendo especialmente relevante a dicho fin el contenido de la abundante prueba documental aportada, en especial, el contenido del expediente administrativo incoado a raíz de la solicitud por parte de la mercantil Nocanor de la licencia de obras de la promoción Gran Socaire, que obra aportado a lo largo de la causa, así como de las testificales y pruebas periciales practicadas.

Así pues, es un hecho plenamente acreditado, en cuanto reconocido por ambos acusados, que D. Lucio fue alcalde del municipio de Noja entre los años 2006 y 2013, así como que D. Mateo a su vez fue Secretario municipal de dicho Ayuntamiento durante dichos periodos. Siendo esto así, y como ya se ha razonado en el fundamento jurídico anterior, de lo declarado tanto por el testigo D. Felipe -propietario junto a su familia de las fincas adquiridas por Nocanor-, así como por D. Mauricio y por el testigo D. Basilio, que fue concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Noja durante ocho años, desde el año 2006 hasta el 2014; la sala entiende acreditado que con anterioridad a la venta de las parcelas adquiridas por la mercantil Nocanor, SA, sobre las que posteriormente se proyectó la construcción de la promoción Gran Socaire por parte de dicha mercantil, el Sr. Lucio mantuvo conversaciones directas, tanto con el Sr. Felipe, como por el administrador societario de la mercantil Nocanor, D. Mauricio, también interesada en su compra, y que finalmente adquirió las mencionadas fincas, tratándose de conversaciones tendentes a conseguir hacerse con la propiedad de dichas fincas, o asociarse con la familia Margarita Mauricio Ruperto para obtener una participación y por tanto un beneficio económico derivado de la promoción que se pensaba llevar a cabo en dichas fincas, habiendo quedado plenamente acreditado a la vista del testimonio prestado por el Sr. Felipe que el acusado le recordó la conveniencia de que le vendiera las fincas a él por cuanto él era quien ' da las licencias', no habiendo no obstante lo anterior conseguido su propósito. Siendo esto así, y si bien, como ya hemos dicho, tal proceder en sí mismo considerado no es constitutivo de delito, el fracaso de dichas negociaciones sí que arroja luz sobre el posible móvil de venganza con que pudo haber actuado el Alcalde a la hora de ejecutar los hechos aquí enjuiciados, habida cuenta el fracaso de sus previos intentos de lucrarse con la ejecución de dicha promoción, máxime cuando los socios de la empresa adquirente de las fincas, como así se puso de manifiesto en el plenario, eran adversarios políticos del acusado, siendo su administrador único, D. Mauricio, concejal de la oposición en dicho Ayuntamiento, y uno de sus socios, D. Ruperto, el actual Alcalde del Municipio que accedió a la Alcaldia después del acusado. En dicho contexto, es en el que deben de analizarse las actuaciones llevadas a cabo por los acusados en el marco del expediente relativo a la construcción de la promoción proyectada sobre las fincas adquiridas por Nocanor, para lo cual, la sala intentará realizar un análisis cronológico de los hechos acontecidos a la vista de las pruebas practicadas.

Expuesto lo anterior, a juicio de la sala, resulta indicativo del ánimo de perjuicio que guiaba al Sr. Lucio cuando dictó las resoluciones que aquí se analizan, el hecho de que antes incluso de que la mercantil Nocanor solicitara la ficha técnica de las parcelas adquiridas a la familia Felipe, -solicitud que tal y como consta documentado en la causa se efectuó el día 5 de junio de 2006-, y también con anterioridad a que dicha mercantil interesara la concesión de licencia de obras, -lo que consta que solicitó el día 28 de septiembre de 2006- y por tanto no existiendo ningún procedimiento administrativo abierto en dicho Ayuntamiento en relación con dichas fincas; D. Lucio, en su condición de Alcalde, encargó a la empresa 'Atrius asociados, SA', un informe jurídico que versó sobre las obligaciones urbanísticas que correspondían a dos de las parcelas catastrales números NUM002 y NUM003 adquiridas por la mercantil Nocanor, y en particular acerca de si el propietario de dichas parcelas estaba obligado a ceder al Ayuntamiento el 10% de su aprovechamiento. Dicho informe, a juicio de la sala, al haberse solicitado al margen de todo procedimiento, tuvo por finalidad dar una apariencia de legalidad a sus ulteriores decisiones, por cuanto el autor de dicho informe concluía que para llevar a cabo un proceso de construcción sobre dichas fincas, si bien no hacía falta proyecto de compensación, sí era necesario un proyecto de urbanización, concluyendo que también procedía la cesión del suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento urbanístico al considerar el informante que dichas fincas se ubicaban en suelo urbano no consolidado. Lo erróneo de los conclusiones sentadas en dicho dictamen, se evidencia de la mera lectura de las sentencias dictadas con posterioridad por la jurisdicción contencioso-administrativa, en especial de la lectura de las sentencias del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de fecha 3 de diciembre de 2010, y de la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJC en fecha 12 de diciembre de 2012 que la confirmó íntegramente, las cuales obran en la causa.

En relación con dicho dictamen, la sala ha llegado a la conclusión de que el mismo fue solicitado por Sr. Lucio, desde el momento en que en dicho informe su autor ya hace constar, que dichas parcelas habían sido adquiridas por un único propietario, dándose la circunstancia de que el Sr. Lucio era desde el principio conocedor de la operación del negocio de compraventa en el que el mismo intentó, sin éxito, participar, corroborando tal conclusión el hecho de que el propio D. Felipe en el acto del plenario manifestara que las negociaciones en relación con la compra de dichas fincas se habían mantenido en secreto, al haber pactado con el comprador que dicha compraventa no iba a salir a la luz hasta que se firmara la escritura pública en el Notario, lo que no tuvo lugar sino hasta el mes de noviembre del año 2006. De igual modo, nos encontramos con que el autor de dicho informe, D. Carlos José en el acto del plenario manifestó que si bien no sabe con certeza quién le encargó dicho informe desde el Ayuntamiento de Noja, también relató que 'sería en una conversación con su Alcalde', encontrándonos con que obran aportados a la causa varios informes elaborados por el mismo autor en fechas similares en los que llega a conclusiones diametralmente opuestas a las sostenidas en el mencionado informe en relación con la calificación urbanística de las fincas, circunstancia que pese a que nos movemos en el ámbito de lo interpretable desde el punto de vista jurídico donde por tanto caben distintas interpretaciones, resulta difícil de explicar.

Dicho informe, que consta emitido el día 2 de junio de 2006, no fue unido al expediente administrativo número NUM004 iniciado por la promotora Nocanor al solicitar la correspondiente licencia municipal en fecha 28 de septiembre de 2006, sino hasta el día 16 de octubre de 2007, fecha en la queel acusado D. Mateo, acordó su unión a dicho expediente administrativo, (tal y como así consta a los folios 45 y siguientes del expediente administrativo número NUM004 de licencia de obras), lo que asimismo evidencia que este acusado, cuanto menos era perfecto conocedor de la existencia de dicho informe, y participaba activamente en la tramitación de los expedientes administrativos, tal y como por lo demás así lo puso de manifiesto en su declaración el testigo D. Doroteo, arquitecto municipal del Ayuntamiento en dichas fechas, el cual manifestó que en el marco de este procedimiento 'el secretario municipal pidió informes complementarios dada la complejidad del tema', así como que 'el secretario era quien dirigía a la gestión administrativa'.

Expuesto lo anterior, nos encontramos como hemos dicho, con que en fecha 5 de junio de 2006la mercantil 'Nocanor Promociones, SL',presentó escrito al Excmo. Ayuntamiento de Noja poniendo en su conocimiento que dicha mercantil era propietaria de las cinco fincas adquiridas a la familia del Sr. Felipe con referencia catastral número NUM005; NUM006; NUM007; NUM008 y NUM009; y solicitando la ficha urbanística de dichas parcelas. Dicha ficha urbanística le fue entregada a la mercantil en fecha 19 de junio de 2006. Basta examinar el contenido de la mencionada ficha urbanística que obra en la causa para comprobar que en la misma el mencionado arquitecto municipal Sr. Doroteo, hacía constar que dos de las parcelas, en concreto las NUM002 y NUM003, estaban clasificadas por las normas subsidiarias de Noja como suelo urbano, ordenanzas A y B1, apareciendo delimitadas dentro de la Ordenanza Especial 31 (OE 31), haciéndose constar con toda claridad que para solicitar licencia deberán, bienpresentar un estudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanización, o bien, aparecer como propietario único de la totalidad de las fincas, 'momento en el que desaparecería la OE que tiene como único objeto garantizar la condición de parcela mínima de la totalidad de las fincas delimitadas',encontrándonos como hemos dicho con que en ese momento la mercantil Nocanor era propietaria única de dichas las fincas, lo que a la vista de lo manifestado en dicha ficha urbanística, permite concluir a la sala que dicha titularidad única hacía desaparecer la ordenanza especial, sin necesidad por tanto de presentar, ni estudio de detalle, ni proyecto de compensación, ni proyecto de urbanización, tratándose de un hecho conocido por los responsables municipales, tal y como se desprende del hecho acreditado de que en el mencionado informe emitido días antes por Atrius ya se hacía constar tal titularidad única.

En dicha ficha urbanística también se hacía constar que la parcela NUM010 estaba clasificada como suelo urbano ordenanza A, la parcela NUM011 como suelo urbano ordenanza A y B1 y la parcela NUM012 como suelo urbano ordenanza B1.

La sala, tras examinar el contenido de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Noja que obran a los folios 80 y siguientes del rollo de esta causa, está en disposición de afirmar que todas las parcelas adquiridas por la promotora Nocanor sobre las que se pretendía llevar a cabo el proceso constructivo, al estar clasificadas como suelo urbano ordenanzas A y B1, y una vez desaparecida la ordenanza especial 31 con motivo de la unificación de su titularidad, merecían la consideración de suelo urbano ubicado en lo que las normas subsidiarias vigentes consideraban'zona consolidada', desprendiéndose del examen de la abundante documental que obra en la causa, y en especial de los planos y fotografías aportados por la querellante ante esta sala, que dichas fincas se encontraban ubicadas en pleno centro urbano del pueblo de Noja, y totalmente integradas en la malla urbana, siendo un hecho no controvertido por los acusados y por lo demás puesto de manifiesto por los peritos que declararon en el plenario a instancia de la querellante, que las mismas disponían de los servicios esenciales, no precisando por tanto de importantes procesos de urbanización.

Así pues, tal y como así consta en las mencionadas normas subsidiarias que datan del año 1990, y que por tanto son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, que introdujo la distinción de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado; en dichas normas subsidiarias el suelo urbano de municipio de Noja se dividía en tres categorías. En primer lugar, lo que denomina 'zona consolidada'constituida por el casco urbano actualen el que se diferencian cuatro tipologías edificatorias A, B1, B2 y C. Tratándose precisamnete de la zona en la que estaban ubicadas todas las fincas que nos ocupan. En segundo lugar, la 'zona de ensanche'que incluye los polígonos de las normas subsidiarias precedentes número 1 Belnoja,número 6 Berceday parte del número 3 Marisma Victoria como parte de una unidad actuación discontinua. Yen tercer lugar, las 'áreas de equipamiento'que corresponde a las zonas incluidas dentro de las U.A.E. y destinadas a parques y jardines y dotaciones comunitarias y demás zonas reservadas para parques y jardines dentro del suelo urbano.

Siendo esto así, la sala tiene que poner de manifiesto que tras la entrada en vigor de la mencionada ley 2/2001, nos encontramos con que su artículo 95 dispone que: '1. Tendrán la condición de suelo urbano: a) Los terrenos ya transformados que el Plan General incluya en esta clase de suelo por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua potable, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica; todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan, integrado en una malla urbana de características adecuadas para servir a las construcciones y edificaciones que permita el planeamiento'. Y el artículo 96 bajo la rúbrica'Suelo urbano consolidado y no consolidado'. Dispone que'1. Tendrán la consideración desuelo urbano no consolidadolos terrenos del suelo urbano que el Plan General defina expresamente como tales, por resultar sometidos a procesos de urbanización, renovación o reforma interior, así como aquellos otros sobre los que el planeamiento prevea una ordenación sustancialmente distinta de la hasta entonces existente. 2. El resto del suelo urbano tendrá la consideración de suelo urbano consolidado'. De igual modo,la Disposición transitoria segunda. Bajo la rúbrica 'Planes aprobados con anterioridad', tal es el caso de la localidad de Noja dispone que: '1. Mientras no tenga lugar la adaptación de los Planes y Normas preexistentes, el régimen jurídico del suelo urbano en los municipios con Plan General o Normas Subsidiarias será el que se derive de las determinaciones de dicho planeamiento y de las Leyes 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, y Ley de Cantabria 1/1997, de 25 de abril, de Medidas Urgentes en Materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Se considerará suelo urbano consolidado el clasificado conforme al Plan que cumpla las condiciones del párrafo a) del apartado 1 del artículo 95 y no esté afectado por las circunstancias previstas en el apartado 1 del artículo 96'.

De dicha regulación, cabe concluir que el suelo urbano consolidado se constituye como la categoría predicable de todos aquellos terrenos urbanos en los que el planeamiento no prevea que sean sometidos a procesos de ordenación, urbanización, renovación o reforma interior, sin que exista constancia en la causa de que los terrenos mencionados en la mencionada ficha urbanística estuvieran afectos conforme al planteamiento de dichos procesos. Tal afirmación tiene gran trascendencia, desde el momento en que tal y como así ha sido reconocido por todas las partes y se ha puesto de manifiesto por los peritos que depusieron en el plenario, en los supuestos de suelo urbano consolidado no procede efectuar la cesión del 10% o del beneficio urbanístico que se exigió a la promotora querellante. En definitiva, como así concluyó con toda claridad el propio autor del informe de Atrius, D. Carlos José en el acto del plenario, a tenor de dicha normativa, en principio el suelo urbano 'es consolidado, salvo que se den las características del suelo no consolidado'.

De igual modo, ha quedado plenamente acreditado que en fecha 9 de octubre de 2007, el Secretario Municipal D Mateo a requerimiento de la mercantil Nocanor emitió certificaciónen la que hacía constar que al ser todas las parcelas incluidas en la OE-31 de un solo propietario, por aplicación de lo dispuesto en artículo 45.d párrafo tercero de las Normas subsidiarias de planeamiento urbanístico municipal de Noja, desaparecía la ordenanza especial. En dicha certificación y a diferencia del contenido de las certificaciones que dicho acusado venía realizando en otros supuestos similares, el mismo omitió hacer constar que como consecuencia de lo anterior, y como así se desprendía del contenido de la mencionada ficha urbanística,al desaparecer automáticamente y por imperativo legal la unidad de actuación, 'no se precisaba gestionarla mediante estudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanización', entendiendo la sala, que a la vista del contenido de otras certificaciones similares emitidas en fechas cercanas por el Secretario municipal, las cuales han sido aportadas a las actuaciones, en las que sí se hacía constar tal importante especificación, tal omisión necesariamente tuvo que haberse efectuado por el Secretario de forma deliberada, y con la finalidad precisamente de amparar y dar cobertura a las sucesivas resoluciones dictadas, tanto por el Alcalde, como por la Junta de Gobierno local, que exigieron a la promotora de forma indebida e innecesaria, la tramitación de sendos proyectos de urbanización y compensación, y a las que se hará mención a continuación.

Expuesto lo anterior, la mercantil Nocanor, SL, en fecha 28 de junio de 2006presentó ante dicho Ayuntamiento un Estudio de detalleen relación con las mencionadas fincas (Complejo residencial Gran Socaire) interesando su aprobación y solicitando mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2006la concesión de la oportuna licencia municipal de obras. Tal y como consta en la causa, en dicho estudio de detalle aprobado por la Junta de Gobierno Local, ya se hacía constar que dado que el terreno estaba conformado por la totalidad de las parcelas incluidas en la OE-31 y la parcela catastral NUM012, de acuerdo con el artículo 45 de las normas subsidiarias de ordenación al ser todo el área de un solo propietario desaparece la unidad de actuación, añadiendo que al necesitar el desarrollo de la edificación más de cuatro edificios era preceptivo el desarrollo de un Estudio de detalle previo a la tramitación del proyecto arquitectónico. Asimismo, se hacía constar que la zona contaba con todos los servicios urbanísticos para que tenga la consideración desolar, y que se incluían las cesiones municipales para viario, en dicho estudio de detalle también se contemplaba una zona de movimiento de los edificios precisamente con la finalidad de intentar evitar en la medida de lo posible la tala del mayor número de las encinas ubicadas en dicha finca. Consta asimismo documentado en la causa que tras la correspondiente tramitación del expediente en el que se requirió a la promotora mediante resoluciones sucesivas la aportación de documentación complementaria, finalmente, en la sesión de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Noja celebrada en fecha 26 de febrero de 2007y presidida por el Sr. Lucio, se procedió a la aprobación definitiva del Estudio de detalle presentado por Nocanor SL, respecto a la finca Socaire. En el acta de dicha sesión consta reflejado que el Sr. Alcalde a preguntas de otros concejales, hizo constar expresamente que si bien con anterioridad se había denegado otro Estudio de detalle en relación con dichas fincas, 'las condiciones de ambos estudios de detalle eran diferentes ya que en el primer caso se requería una reparcelación, ya que se trataba de parcelas y propietarios distintos, ya estaba afectado por una ordenanza especial,mientras que en la actualidad dicha ordenanza especial ha desaparecido, de acuerdo con las normas subsidiarias, al ser todo el ámbito de la misma en su propietario, y por tanto ya no se requiere proyecto de compensación'.El alcalde Sr. Lucio, por tanto reconoció de forma expresa tanto la desaparición de dicha ordenanza especial, como la correlativa desaparición de la obligación de realizar proyecto de compensación, haciéndose asimismo constar en relación con las encinas existentes en la finca que podrían cortarse, que 'ya se incluye en dicho estudio de detalle, un informe de un ingeniero técnico forestal dirigido a un mejor conocimiento del estado actual y de lo que debe respetarse y que precisamente para preservar la mayor cantidad de encinas posible se ha previsto un área de movimiento, que permita desplazar un edificio sin incumplir dicho estudio'. Como puede apreciarse, el contenido de lo reflejado en dicho acta evidencia, que tanto el Alcalde como el Secretario municipal que también participó en dicha sesión municipal, en dicha fecha eran perfectos conocedores, no sólo de la desaparición de la ordenanza especial de edificación, sino también de que dicha desaparición como venía certificando el Sr. Secretario hasta ese momento, eliminaba la necesidad de gestionarla mediante estudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanización.

No obstante lo anterior, y con fundamento en el mencionado informe jurídico elaborado por Atrius asociados SA, de fecha 2 de junio de 2006, y pese a que el mismo como hemos dicho aún no se encontraba unido al expediente administrativo NUM004 de 'licencia de obra de 184 viviendas, locales y garajes. Nocanor promociones'-dado que fue unido al expediente por decisión del secretario municipal el 16 de octubre de 2007, con posterioridad incluso a la emisión por el secretario de la certificación anteriormente mencionada-; el arquitecto municipal D. Doroteo, que por lo demás era quien había emitido la antes mencionada ficha urbanística, a requerimiento de los acusados, en fecha 10 de octubre de 2007, emitió un informeen el que concluía que, antes de concederse la licencia de obra solicitada, era necesario tramitarun proyecto de urbanización, habida cuenta las características de la finca, y en concreto 'sus dimensiones, la edificación a la que se plantea dar cabida, su posición en la trama urbana municipal y la masa arbórea afectada'.La Junta de Gobierno Local, presidida por el alcalde Sr. Lucio, en fecha 18 de octubre de 2007y amparándose en dicho informe técnico dictó acuerdo acordando denegar la licencia solicitada, alegando que a la vista de las obras necesarias para completar la urbanización de la parcela y habida cuenta las características de la finca, era necesario tramitar un proyecto de urbanizacióncon carácter previo al otorgamiento de la licencia. Dicha resolución, a juicio de la sala, y de forma evidente contradecía el ordenamiento jurídico, por cuanto ninguna de las características mencionadas por dicho técnico en su informe permitía concluir como así se declaró finalmente con toda contundencia, por la jurisdicción contencioso-administrativa en las sentencias de 3 de diciembre de 2010 y de 12 de diciembre de 2011, que nos encontráramos ante terrenos que precisaran de la realización de un proyecto de urbanización en el sentido exigido por la legislación aplicable. Tal conclusión, se encuentra reforzada desde el momento en que el artículo 63 de dicha Ley 272001 al definir dichos proyectos de urbanización, dispone con toda claridad, que 'Los Proyectos de Urbanización son proyectos de obras quetienen por finalidad llevar a la práctica y posibilitar la realización material de las determinaciones de los Planes. Los Proyectos de Urbanización constituyen instrumentos de desarrollo del planeamientoque no podrán contener determinaciones sobre ordenación y régimen del suelo o de la edificación. ...', no existiendo constancia alguna en la causa, como así se puso de manifiesto en las mencionadas sentencias, de que el planeamiento aplicable en el ayuntamiento de Noja, estableciera ninguna obligación o proceso de urbanización en los mencionados terrenos, que por ello fueron calificados por dicha jurisdicción y con toda contundencia como constitutivos de suelo urbano consolidado, calificación que desde el punto de vista urbanístico como así lo expresan las mencionadas sentencias hacían innecesaria, no sólo la presentación de un proyecto de urbanización, sino también de un proyecto de compensación así como de la cesión del 10% del aprovechamiento.

Dicha resolución de de 18 de octubre de 2007 de la Junta de Gobierno local, tal y como consta debidamente documentado en la causa fue recurrida por la mercantil Nocanor en reposición, recurso que fue desestimado, interponiéndose contra dicho acuerdo, -así como contra otros acuerdos municipales a los que se hará referencia más adelante-, recurso contencioso-administrativo el cual fue resuelto por la mencionada sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de los de Santander en fecha 3 de diciembre de 2010 que anuló todos los actos impugnados, y que fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 12 de diciembre de 2011, encontrándonos con que en dichas sentencias se concluía que el suelo donde se asentaban las parcelas a que se refería la licencia donde se proyectaba construir la urbanización, tenía la consideración de suelo urbano consolidado, entendiendo por tanto que debió de concederse la licencia de obras sin necesidad de realizar proyecto de compensación, ni de urbanización y sin tener que hacer cesión alguna del 10% del aprovechamiento. No obstante la interposición de dichos recursos, la mercantil Nocanor cumplió con el requerimiento derivado del acuerdo de la Junta de Gobierno local presentando el correspondiente Proyecto de urbanización en fecha 27 de diciembre de 2007.

De igual modo, consta documentado en la causa que en fecha 9 de noviembre de 2007 el alcalde Sr. Lucio, dictó resolución comunicando a la promotora que 'es criterio de este Ayuntamiento a la vista de los informes técnicos y jurídicos emitidos, exigir la cesión gratuita del 10% correspondiente al aprovechamiento medio del sector que limitaba la OE-31'.

- En fecha 6 de febrero de 2008 el arquitecto municipal D. Doroteo, tras examinar el proyecto de urbanización presentado por la promotora, informó que consideraba insuficienteel tipo de urbanización propuesta y la definición de la misma, entendiendo que debía de completarse, siendo dicha mercantil requerida en fecha 11 de febrero de 2008 por el Secretario municipal para aportar dicha documentación, requerimiento que fue cumplimentado por la mercantil Nocanor la cual en fecha 25 de febrero de 2008 presentó un nuevo proyecto de urbanización, tal y como también consta perfectamente documentado en la causa.

- Tras lo anterior, dicho arquitecto municipal en fecha 27 de febrero de 2008emitió un nuevo informeconsiderando que el nuevo proyecto presentado cumplía con las normas subsidiarias de planeamiento de Noja. No obstante lo anterior, en dicho informe se añadía que al estar el terreno objeto de la solicitud comprendido en la OE-31 se exigía la tramitación deestudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanizacióny que a la vista del alcance de las obras recogidas en el proyecto de urbanización, debía considerarse suelo urbano no consolidado, entendiendo que previamente al otorgamiento de la licencia debería de presentarse un proyecto de compensaciónen el que se fijara la cesión del 10%correspondiente al Ayuntamiento y se señalara la superficie del suelo en la que situar dicho aprovechamiento. De igual modo, se hacía constar que el presupuesto debería de incrementarse en la cantidad correspondiente a las obras de instalación de dos conjuntos de contenedores estimados en 144.000 €. Tras dicho informe, la Junta de Gobierno local celebrada en fecha 25 de marzo de 2008nuevamente aprobó el proyecto de urbanizaciónen los términos indicados en el mencionado informe técnico, exigiendo a la promotora la inclusión en el proyecto de urbanización de las obras de instalación de los dos conjuntos de contenedores soterrados valorados en 144.000 €, así como la presentación de un proyecto de compensaciónen el que se fijara la cesión del 10% correspondiente al Ayuntamiento y se señale la superficie del suelo en la que situar dicho aprovechamiento, con anterioridad al otorgamiento de la licencia de obra. Dicha resolución de 25 de marzo de 2008 también fue recurrida por dicha promotora, tanto en reposición, como ante la jurisdicción contencioso administrativa anulándose dicha resolución por las mencionadas sentencias. No obstante la interposición de dichos recursos, la promotora también cumplimentó el requerimiento municipal y presentó el proyecto de compensación exigido.

A juicio de la sala dicha resolución de la Junta de gobierno presidida por el Alcalde, que fue adoptada con la aquiescencia del Secretario municipal, se muestra de todo punto arbitraria e injusta, desde momento en que como se ha expuesto, el Alcalde con motivo de la aprobación del estudio de detalle ya había puesto de manifiesto ante la junta de gobierno local que la OE-31 había desaparecido, y queno era necesario la presentación de 'proyecto de compensación', circunstancia que también se ponía de manifiesto en el informe previamente recabado a Atrius, encontrándonos con que la flagrante contradicción de dicha resolución con el ordenamiento jurídico, tampoco le pudo pasar desapercibida al Secretario municipal, el cual con anterioridad a dicha resolución, en concreto el 9 de octubre de 2007, ya había emitido a requerimiento de la promotora una certificación haciendo constar que la OE-31 había desaparecido al ser todas las fincas que la integraban titularidad un mismo propietario, lo que en definitiva eliminaba la necesidad de presentar el proyecto de urbanización, y de compensación que le fueron exigidos a la mercantil. A lo anterior, añadir que la sala no alcanza a comprender el contenido del informe evacuado por el mencionado técnico D. Doroteo, por cuanto el mismo se encontraba en abierta contradicción con el contenido de la ficha urbanística previamente expedida por el mismo.

Tras lo anterior, está acreditado documentalmente que en fecha 5 de mayo de 2008, la Junta de Gobierno local acordó conceder la licencia solicitada para movimiento de tierras, excavación, cota cero y urbanización interesada por NOCANOR en el expediente NUM013. Disponiendo que con carácter previo al inicio de las obras de excavación y dada la existencia de arbolado en la finca debería realizarse un acta de replanteo por los servicios técnicos municipales, -arquitecto, ingeniero agrícola y topógrafo- para garantizar la compatibilidad del movimiento de tierras ejecutado con el arbolado existente en la finca. (Resolución que consta al folio 197 del Tomo 2 del rollo de apelación). Consta la causa que el 6 de mayo de 2008 se confeccionó un acta de replanteo, notificándole el 6 de noviembre de 2008 el Ayuntamiento a Nocanor, que a la vista del acta de replanteo suscrita, la promotora tenía que ingresar la suma de 60.520 €como ejecución de medidas compensatorias a la tala de encinas(folios 86 y siguientes de la causa). Dicha resolución consta que también fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la mercantil Nocanor, dictándose en fecha 7 de enero de 2010 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santander, sentencia estimando el recurso y anulando la resolución impugnada por carecer totalmente de apoyo normativo (sentencia que obra folios 140 y siguientes).

En relación con dicho acta de replanteo, nos encontramos además con que el topógrafo que junto a los demás supuestos intervinientes firma dicha acta, tanto ante el juzgado instructor, como en el acto del plenario, manifestó que él nunca había hecho un replanteo urbanístico durante los 21 años que trabajó como delineante y topógrafo en el Ayuntamiento de Noja y hasta su jubilación en el mes de junio del año 2010, afirmando que pocos días antes de su jubilación desde el Ayuntamiento le dijeron 'Paco, falta tu firma en este replanteo'y que él lo firmó, pese a que no entró ni siquiera en la parcela, y pese a que no leyó el acta de replanteo, no pudiendo dar una explicación de porqué dicha acta de replanteo estaba fechada el día 6 de mayo de 2008.

De igual modo, consta acreditado en la causa que por Decreto de alcaldía de fecha 28 de agosto de 2008 dictado por D. Lucio se aprobó inicialmente el Proyecto de compensación presentado por la empresa Nocanor, dictándose por el Sr. Lucio en fecha 5 de noviembre de 2008 nuevoDecreto de alcaldía por el que seaprobó de forma definitiva el proyecto de compensaciónde la finca el Socaire, y dictándose a continuación, resolución de igual fecha por la Junta de Gobierno local presidida por el Sr. Lucio acordando conceder la licencia solicitada, haciéndose constar que no podrían dar comienzo las obras sin presentar previamente el correspondiente proyecto de ejecución, debiendo satisfacer los derechos de ordenanza en base al importe de las obras. Tras lo anterior, se practicaron las correspondientes liquidaciones de dichos derechos las cuales fueron recurridas por la mercantil Nocanor. Mediante Decreto de alcaldía de 20 de enero de 2009 se estimó el recurso de reposición planteado por la mercantil Nocanor en lo relativo a las liquidaciones número NUM014 (expediente NUM004) y NUM015 (expediente NUM016) en concepto de tasa por licencia de obras, e impuesto sobre construcciones instalaciones y obras por un importe global de 403.520 €, acordando su nueva práctica por motivos meramente formales; desestimándose en dicho Decreto el recurso en lo relativo a las liquidaciones número NUM017 relativa la monetarización de la cesión del aprovechamiento a favor del Ayuntamiento, y número NUM018 relativa al establecimiento de medidas compensatorias.

La mercantil Nocanor en fecha 20 de enero de 2009 ingresó la suma de 403.520 €, así como la suma de 35.014,79 euros, recurriendo en vía contenciosa administrativa la liquidación número NUM017 referente a la monetarización del 10% de cesión en cuya virtud se requería a la promotora el pago de la suma de 1.435.070 euros, recurso que nuevamente fue estimado en su integridad por la mencionada sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Santander en fecha 3 de diciembre de 2010, confirmada por la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 12 de diciembre de 2011, las cuales anularon dicha liquidación por entender que la misma era improcedente por cuanto al encontrarnos ante suelo urbano consolidado, no era exigible la cesión del mencionado 10% del aprovechamiento.

En fecha 16 de febrero de 2010, la promotora Nocanor solicitó al Ayuntamiento de Noja la realización de un replanteo de las alineaciones oficiales de las calles el Monte y Socaire en relación con las cesiones de dichos viales efectuadas a dicho municipio, interesando que los servicios técnicos municipales delimitaran y marcaran sobre el terreno lo procedente. Dicho replanteo no se llevó a cabo sino hasta el día 16 de junio de 2010, tras la jubilación del Sr. Julio, que según su propia declaración sumarial se jubiló el 14 de junio de 2010, esto es, tan sólo dos días antes, lo que permitió al Sr. Alcalde contratar para dicha finalidad a una empresa externa denominada Cota 56, tras lo cual la arquitecta municipal D.ª Amelia emitió informeen el que hacía constar que tras girar visita a la obra por los servicios técnicos municipales, topógrafos además de los representantes de la propiedad, según los datos y planos aportados por la empresa Cota 56 topografía SL encargada por el Ayuntamiento de realizar el replanteo y tomar los datos topográficos se apreciaron las siguientes irregularidades:

'1.- El bloque señalado como A.1 en el estudio de detalle que corresponde con el situado más al Norte y Oeste, que se encuentra en construcción en la actualidad, está situado a 2,18 metros respecto a la alineación oficial exterior recogida en el plano de red viaria del estudio de detalle, por tanto incumpliendo la separación a linderos fijada en las normas subsidiarias de planeamiento de Noja que establece, para la tipología de bloque y en suelo calificado A y B1, una separación de 5,0 metros como mínimo.

2.- Los dos bloques en construcción, los situados más al norte y correspondientes con los señalados como A.1 y A.2 en el estudio de detalle, tienen el alero a 12,85 metros sobre la cota de referencia correspondiente a la cara superior del forjado de planta baja. Se sitúan por tanto a una cuota superior a la recogida en el proyecto de octubre la preceptiva licencia de obras.

3.- Nuevamente los dos bloques en construcción, los situados más al norte y correspondientes con los señalados como A.1 y A.2 en el estudio de detalle, tienen una separación entre bloques de 12,15 metros en la zona más desfavorable, no cumpliendo así lo recogido en el plano de ordenación del estudio de detalle (nº 3) en que se fijan 13,0 metros.

4.- En relación al bosque de encinas existente, se remite plano con los datos tomados al técnico D. Epifanio para que emita informe al respecto'.

Con fundamento en dicho informe, el Alcalde Sr. Lucio, dictó en fecha 21 de junio de 2010Decreto de alcaldía acordando la paralización inmediata de las obras, y la incoación de expediente sancionador a la promotora requiriéndola para que en el plazo de dos meses procediera a instar su legalización. Dicho Decreto fue precedido de un informe jurídico solicitado por el Sr. Alcalde al Letrado D. Eduardo Garmendia Avendaño relativo a las actuaciones derivadas del mencionado informe técnico y en especial a la posibilidad de acordar la paralización de las obras, informe que a juicio de la sala fue solicitado por el Sr. Alcalde con la exclusiva finalidad de dar a su resolución una apariencia de legalidad, habiendo acordado dicha paralización pese a conocer que la promoción no adolecía de vicios de tal entidad que hicieran necesaria la adopción de tan drástica medida, habiéndose basado el informe topográfico como así se pone de manifiesto a la vista de los informes técnicos aportados por la promotora elaborados por D. Teofilo y D. Jose Enrique, que fueron debidamente expuestos y ratificados por los mismos en el acto del plenario, en mediciones cartográficas desfasadas, al haberse producido un reajuste de los viales, desprendiéndose de sus informes que las obras ejecutadas se ajustaban al estudio de detalle aprobado por el Ayuntamiento, el cual como hemos dicho ya contemplaba un área de movimiento.

En este sentido, la sala, a la vista del contenido de los informes elaborados por D. Alexis y D. Jose Enrique, llega a la convicción, de que las obras ejecutadas por la promotora en el momento en el que tuvo lugar la paralización, se ajustaban, tanto al contenido del estudio de detalle como al proyecto de ejecución aprobados por el Ayuntamiento, habiéndose manejado para elaborar el informe técnico que dio lugar al Decreto de paralización, cartografía desfasada, no habiéndose tenido en cuenta las cesiones realizadas por el propietario en el año 1990 que también han sido acreditadas documentalmente, existiendo una importante diferencia de medición en relación con la alineación respecto a los viales de casi tres metros, que los peritos tildan de 'sorprendente', y que entienden que difícilmente podría achacarse a un mero error de medición en relación con la supuesta distancia entre la línea de edificación y los viales, lo que abunda aún más en la naturaleza arbitraria e injusta de la paralización acordada por el Sr. Lucio, el cual de forma deliberada basó su decisión en un informe a todas luces erróneo, dictando el Sr. Lucio en fecha 29 de julio de 2010nuevo Decretode alcaldía por el que ratificó la orden de paralización inicialmente acordada, ello pese a que la mercantil Nocanor había presentado en fecha 15 de julio de 2010 los dos informes técnicos mencionados en los que a juicio de la sala se evidenciaba la existencia de un claro error en las mediciones y en las apreciaciones del informe técnico municipal de inspección base de la resolución.

En definitiva, lo hasta ahora expuesto, pone de manifiesto que el informe técnico elaborado por la arquitecto municipal D.ª Amelia, cuanto menos partió de datos inexactos, pudiendo, en el supuesto más favorable, haber sido inducida a error a la vista de los datos que le pudo haber facilitado la empresa Cota 56, datos que a la vista de su clamorosa discrepancia con la realidad física allí existente, difícilmente pudieron haber sido tomados por la empresa Cota 56 sobre el terreno, no existiendo constancia en la causa de la documentación que pudo haber manejado la empresa Cota 56 cuyo informe por lo demás no consta en las actuaciones. A lo anterior debe de añadirse, a la vista de lo declarado en el acto del plenario por el perito Sr. Jose Enrique, que hasta el momento en el que se dictó dicho informe, los técnicos del Ayuntamiento que venían realizando los replanteos venían interpretando ' con bondad' los errores existentes en la cartografía en relación con los 'ejes viales', reconociendo sus deficiencias, habiéndose apartado de dicha interpretación en el informe recaído en el expediente que aquí se analiza, lo que hace pensar en la alta probabilidad de que pese a haberse interesado el replanteo en el mes de febrero de 2010, el mismo de forma deliberada no se llevara a efecto sino hasta transcurridos dos días de la jubilación del topógrafo que hasta ese momento venía realizando dicho replanteo dos en materia de viales, lo que sin lugar a dudas favoreció y en definitiva propició que la empresa contratada a dicho fin, desconocedora de los errores cartográficos y de las interpretaciones técnicas que se veían efectuado para superarlos, incurriera en error a la hora de efectuar las mediciones conforme a los planos que estaban obsoletos, error que se plasmó en el correspondiente informe técnico en el que se basó la orden de paralización analizada.

De igual modo, consta documentado en la causa que en fecha 4 de noviembre 2010 se dictó Decreto de alcaldía acordando imponer a la empresa Nocanor una multa coercitiva por importe de 41.410,71 euros por haber incumplido la orden de paralización, habiéndose constatado por los servicios municipales reiterados incumplimientos de dicha orden de paralización.

De igual modo, a juicio de la sala, ha quedado plenamente acreditado a la vista, tanto de la documental obrante en la causa, como de lo declarado en el acto del plenario tanto por D. Mauricio, como por el testigo D. Eusebio, que tras dicha orden de paralización el Alcalde del municipio Sr. Lucio, exigió a los representantes de la mercantil Nocanor como condición necesaria para levantar la paralización de las obras, que desistieran de varios recursos y procedimientos, tanto penales, como contenciosos administrativos que los mismos tenían entablados, estando acreditado documentalmente en la causa (folios 330 y siguientes), que los mismos con la finalidad de poder continuar con la ejecución de la obra accedieron a dicha condición, desistiendo de los siguientes procedimientos.

- En concreto en las Diligencias previas número 1044/2010 seguidas ante el Juzgado de instrucción número 1 de Santoña contra D . Lucio, D. Mateo y otros; D. Mauricio y D. Ruperto desistieron del recurso apelación interpuesto contra el auto de 4 de febrero del 2011 que acordó el sobreseimiento de la causa. (Documentación que obra al folio 264 del rollo abierto en esta audiencia).

- En el Procedimiento ordinario número 533/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el Ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 26 de julio de 2011.

- En el Procedimiento ordinario número 538/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el Ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 21 de julio de 2011.

- En el Procedimiento ordinario número 2002/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 29 de julio de 2011.

- En el Procedimiento ordinario número 539/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santanderseguido a instancia de D. Mauricio contra el Ayuntamiento de Noja; el demandante D. Mauricio presentó el día 7 de julio de 2011escrito desistiendo de dicho procedimiento, teniéndole por desistido por Decreto de 26 de julio de 2011.

De igual modo, D. Lucio, impuso tanto a la mercantil Nocanor, como a sus socios D. Mauricio, D. Ruperto y D.ª Margarita, como condición previa al levantamiento de dicha paralización la suscripción de un documento fechado el 7 de julio de 2011donde todos ellos reconocieron, tanto el nombre propio, como en representación de la mercantil, que la actuación municipal había sido conforme a derecho, sin que nada tuvieran que reclamar, renunciando cualquier ulterior reclamación o responsabilidad patrimonial o por cualquier otro concepto, civil, penal, administrativa y/o de cualquier otra índole. (Documento que obra a los folios 731 y 732 de la causa).

La imposición por parte del Sr. Lucio de tales condiciones como hemos dicho, ha quedado plenamente acreditada a la vista de la documentación antes mencionada, y muy especialmente a la vista del testimonio prestado por el Sr. Eusebio, Letrado en ejercicio que defendió a la mercantil en varias de las reclamaciones que la misma planteó ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cuyo testimonio ha venido a corroborar plenamente el mantenido por el Sr. Mauricio, el cual relató que el alcalde para 'cubrirse las espaldas', con carácter previo al levantamiento de la paralización, les obligó a presentar un proyecto modificado en el que aparentemente se subsanaban las supuestas deficiencias apreciadas por la técnico municipal D.ª Amelia en su informe, así como a firmar la renuncias y escritos antes mencionados.

Así pues, nos encontramos con que el testigo D. Eusebio, cuya objetividad no ha sido en modo alguno cuestionada, en el acto el plenario manifestó que tras la paralización de las obras, en una reunión que mantuvieron con el Sr. Alcalde y en la que estuvo presente el arquitecto D. Doroteo, les propusieron como condición para levantar la paralización la firma de un escrito de renuncia, sosteniendo que dicho escrito lo trajo el abogado Garmendia, para afirmar que tras la firma de dicho escrito 'la suspensión se alzó esa misma mañana', relatando el testigo que él propuso denunciar tal proceder en la vía penal de lo que 'no se hizo'. Tal testimonio, unido al contenido de las mencionadas renuncias y desistimientos, así como al contenido del documento fechado el 7 de julio de 2011 que obra los folios 731 y 772 de la causa, fecha en que tal y como se desprende del expediente administrativo se dictó Decreto por el Sr. Alcalde levantando de forma definitiva la paralización de las obras; lleva a la sala a la firme convicción de que el Sr. Alcalde efectivamente exigió a la promotora como condición para dictar la resolución levantando la paralización de las obras, la renuncia a los mencionados procedimientos penales y contenciosos, así como el reconocimiento expreso de que la actuación del Ayuntamiento había sido correcta y ajustada a la legalidad, lo que evidencia de forma palmaria la arbitrariedad, injusticia y contradicción con el derecho de su proceder, entrando de lleno en el ámbito del delito de prevaricación por el que el mismo ha sido acusado.

Así pues, tal y como consta debidamente documentado en la causa, ha quedado acreditado que la mercantil Nocanor siguiendo las indicaciones del Sr. Alcalde, además de suscribir los mencionados documentos, en fechas 28 y 30 de junio, presentó en el Ayuntamiento sendos escritos aportando la documentación técnica que les fue requerida para justificar formalmente el levantamiento de la paralización, presentando un plano reformado de la reducción de la separación entre edificios de 13 metros a 12,30 metros y un plano reformado del tratamiento puramenteestéticodado a la terminación y extremo de la cubierta, haciéndose constar de forma expresa en los mismos que 'no supone aumento del aprovechamiento bajo la misma, ni de la altura máxima permitida'; interesando en definitiva la autorización con licencia de tales modificaciones y el alzamiento de la paralización de las obras. El mismo día 30 de junio de 2011la arquitecta municipal consideró que las modificaciones recogidas en el proyecto presentado no suponían cambios en las superficies construidas, ni en las condiciones urbanísticas de edificabilidad, ocupación y volumen, siendo por tanto compatibles con la normativa vigente, informando que no obstante lo anterior, no se planteaba ninguna solución a la deficiencia relativa a la posición del bloque A.1 en relación con el viario. Tras dicho informe el mismo día 30 de junio de 2011 D. Lucio dictó Decreto de alcaldía acordando levantar la orden de paralización tan solo en relación con el bloque A.2, manteniendo la paralización acordada en relación con el bloque A.1 del Estudio de detalle. La mercantil Nocanor interpuso recurso de reposición contra el mencionado Decreto de alcaldía de 30 de junio de 2011 interesando el alzamiento de la orden de paralización también en cuanto al bloque A.1. El Secretario municipal solicitó informe jurídico en relación con dicho recurso de reposición al letrado D. Eduardo Garmendia Avendaño el cual fue emitido el mismo día 30 de junio de 2011 concluyendo que no había objeción jurídica alguna a la estimación de dicho recurso, emitiendo la arquitecta municipal en igual fecha informe técnico favorable a la compatibilidad de las obras ejecutadas con la legalidad urbanística. De igual modo, el Ayuntamiento de Noja solicitó otro informe jurídico en relación con la viabilidad del recurso interpuesto contra el Decreto de 30 de junio de 2011, el cual fue emitido por Atrius en fecha 6 de julio de 2011 también en sentido favorable a la estimación de dicho recurso.El día 7 de julio de 2011, el alcalde D. Lucio dictó Decreto de alcaldía estimando el mencionado recurso de reposición y acordando el levantamiento de la paralización acordada en fecha 21 de junio de 2010 en relación con el bloque A.1, encontrándonos con que finalmente, la arquitecta municipal en fecha 7 de noviembre de 2011, evacuó informe poniendo de manifiesto que el bloque A.1 en su realidad física actual se encontraba en la posición fijada en los planos recogidos en el Estudio de detalle, lo que evidencia una vez más, que los modificados que el Sr. Lucio exigido a la mercantil para proceder al levantamiento de la paralización, en realidad no incorporaron ninguna modificación relevante, dado que desde el inicio las obras ejecutadas se ajustaban tanto al estudio de detalle como al proyecto de ejecución, no estando por tanto justificada la paralización de las obras acordada.

Finalmente, nos encontramos con que en fecha 19 de marzo de 2009, el Secretario municipal Sr. Mateo emitió certificaciónen la que hacía constar que habiéndose concedido a la mercantil Nocanor en fecha 5 de noviembre de 2008 licencia municipal de obras para la construcción de 184 viviendas locales y garajes el avenida Santander, desde este Ayuntamiento 'no existe impedimento legal alguno para que la licencia de primera ocupación del conjunto urbanístico se tramite en diferentes fases, y por lo tanto, la entrega de la promoción se efectué de igual manera'. No obstante tal certificación, en fecha 1 de agosto de 2012por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Noja presidida por el Sr. Lucio, se concedió licencia de primera ocupación condicionadaa la prestación de fianza de urbanización de toda la parcela. Dicha resolución se recurrió por la promotora dictándose inicialmente por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Santander sentencia desestimatoria del recurso la cual fue revocada por la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 19 de diciembre de 2014 con fundamento precisamente en que se había autorizado a la promotora la construcción y la entrega de la promoción en dos fases, sin ser por tanto necesario garantizar la ejecución de las obras de urbanización de la fase II aún sin ejecutar, al encontrarnos además ante suelo urbano consolidado que no necesitaba ser urbanizado. En dicha sentencia la Sala de lo contencioso administrativo con toda contundencia anula dicha condición, poniendo de manifiesto que su imposición se encuentra en contradicción con la existencia de dicha certificación municipal, así como con el contenido de las sentencias de 3 de diciembre de 2010 y de 12 de diciembre de 2011, que gozaban de fuerza de cosa juzgada, y que declararon la naturaleza de suelo urbano consolidado de las fincas que nos ocupan, y lo innecesario de la urbanización de las mismas, ni de la cesión del 10%. De igual modo, la arbitrariedad de tal decisión, a juicio de la sala también se evidencia desde momento en que en la causa obra un informe fechado el día 30 de julio de 2012 a requerimiento del Ayuntamiento emitido por D. Carlos en el que se dice que la urbanización de las edificaciones construidas estaba ejecutada y que por ello procedía conceder licencia de primera ocupación, encontrándonos con que pese a la existencia de dicho informe el día 1 de agosto de 2012 se requirió la constitución de la mencionada fianza como condicionante a la concesión de la licencia de primera ocupación, condicionante que como hemos dicho fue anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por todo lo expuesto, y analizada en su conjunto la conducta desplegada por el Alcalde acusado, la sala llega a la conclusión de que su actuar con toda claridad excede de lo que pudiera considerarse una mera irregularidad administrativa, no obstante el contenido del informe expuesto en el plenario por D. Constantino, cuyo contenido se ha visto claramente desvirtuado por la abundante prueba practicada en el plenario; encontrándonos ante una palmaria vulneración del ordenamiento jurídico que no puede justificarse ni explicarse en modo alguno, pese a que el Alcalde sabedor de que las decisiones que estaba tomando eran injustas y arbitrarias, pretendió justificarlas mediante la petición de los sucesivos informes tanto técnicos como jurídicos, favorables a sus pretensiones, que a dicho fin fue solicitando. Dicha actuación como hemos dicho, debe de ser tildada de arbitraria e injusta, por cuanto no es sino el exclusivo producto de la voluntad del acusado, el cual pese a ser plenamente consciente, de que no se estaba ajustando al procedimiento legalmente establecido, continuó actuando con claro desconocimiento de las normas aplicables, dando lugar a un resultado objetivamente contrario al ordenamiento jurídico, debiendo recordarse que la resolución puede ser injusta, tanto porque se haya decidido arbitrariamente el fondo de un asunto, como porque se haya prescindido totalmente del procedimiento mediante el cual debe ser adoptada la decisión, ello porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho; debiendo apreciarse, tal y como así se interesa por ambas acusaciones,continuidad delictivaen la conducta del acusado, desde el momento en que todas las acciones responden al mismo plan preconcebido y han sido efectuadas aprovechado la misma ocasión, esto es el uso del cargo público de Alcalde, realizando actuaciones arbitrarias a sabiendas de su injusticia.

De igual modo, en relación con la conducta protagonizada por el acusado D. Mateo, el mismo como hemos dicho es autor del mencionado delito continuado de prevaricación administrativa ex artículo 28 del Código Penal, si bien en la modalidad de cooperación necesaria, debiendo recordarse con abundante jurisprudencia, por todas las recientes STS de 14 de octubre de 2019, y 8 de mayo de 2018 que la Sala 2ª de nuestro TS viene admitiendo 'la posibilidad de que un extraño induzca o colabore con el funcionario público, para ayudarle, en definitiva participar, en el delito de prevaricación consistente en dictar una resolución injusta. El que el extraño no sea quien dicta la resolución injusta a que se refiere el artículo 404 del Código penal, significa que no puede ser autor especial del delito, pero no evita que pueda ser considerado partícipe cuando el actuar del extraño induce al funcionario a la realización del delito o cuando colabora con él con una aportación relevante a su ejecución. Es obvio que el extraño no infringe el deber especial que atañe al funcionario, pero puede participar con el funcionario en la infracción típica a través de actos de relevancia para la realización del acto injusto, para dictar una resolución injusta'. El reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo, tal y como acontece en el presente caso al encontrarnos con que dicho acusado no solo con su pasividad, sino también con su actuación en el ámbito del expediente que nos ocupa, contribuyó eficaz y necesariamente al dictado de las resolución arbitrarias e injustas tanto por el Sr. Alcalde como por la Junta de Gobierno Local que este presidía, y a cuyas reuniones a la vista de las actas que obran en la causa asistía.

Al hilo de lo anterior, y dado que en la fecha de comisión de los hechos aún no había entrado en vigor el RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-, y que amplió en su artículo 3.3, los supuestos de emisión de informe preceptivo por la Secretaría municipal; debe de partirse de que el Secretario municipal en el momento en que acontecieron los hechos desempeñaba las funciones reguladas en la D.A. 2ª de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleo Público, consistentes en 'la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo'. Dichas funciones deben de completarse acudiendo a la regulación de ámbito local.

Siendo esto así, el RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, señala en su artículo 54 que será necesario el informe previo del Secretario y, además, en su caso, del Interventor, o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de los acuerdos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 173 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, añadiendo en su apartado 2º que los informes que se emitan deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto. De igual modo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 172 del ROF, en la tramitación de expedientes administrativos se exige que informe el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio.

Si bien es cierto que la anterior advertencia de ilegalidad que correspondía tradicionalmente a los Secretarios de Ayuntamiento fue derogada por la LBRL y el RD 1174/1987, de manera que a raíz de dicha reforma no corresponde al Secretario informar fuera de los supuestos expresamente previstos; no puede olvidarse que el artículo 177.1 del ROF contempla un mecanismo que determina que 'conclusos los expedientes, se entregarán en la Secretaría de la Corporación, que después de examinarlos, los someterá al Presidente'.Que el Secretario municipal tenga la obligación de examinar un expediente antes de su aprobación, permite concluir, que siendo una de las funciones de los Secretarios municipales la propia de asesoramiento jurídico a la corporación o a su Presidente, en aquellos casos en los que, y a consecuencia de dicho preceptivo examen, dicho funcionario observe que la tramitación del expediente se aparta de forma manifiesta de los cauces procedimentales establecidos, debe de de emitir informe poniendo de manifiesto la ilegalidad observada, encontrándonos con que dicho acusado en el presente caso, como se ha expuesto, infringió de forma palmaria dicha obligación. Evidencian tal proceder el hecho de que el mismo, a sabiendas de la ilegalidad de las decisiones acordadas por la Junta de Gobierno Local y por el Alcalde, como se ha dicho, acordará la unión a las actuaciones del informe emitido el 2 de julio por Atrius, el hecho de que el mismo estuviera presente en las Juntas de Gobierno Local en donde se fueron adoptando todos los acuerdos analizados, el hecho de que sin plantear objeción alguna librara todos los requerimientos derivados de los mencionados acuerdos, así como el hecho de que en fecha 9 de octubre de 2007 expidiera a requerimiento de la mercantil Nocanor, la certificación relativa a la eliminación de la ordenanza especial, omitiendo en la misma un dato esencial como era el hecho de que dicha desaparición por imperativo legal determinaba que no era necesario gestionarla mediante estudio de detalle, proyecto de compensación y proyecto de urbanización, tal y como resulta del mero hecho de cotejar la certificación expedida en esta causa obrante al folio 75, con otras expedidas por el secretario en casos similares que obran a los folios 76 y 77, encontrándonos también con que el secretario con carácter previo al levantamiento de la paralización fue quien pidió a Letrado D. Eduardo Garmendia Avendaño informe al respecto, siendo precisamente dicho letrado el que el día 7 de julio de 2011 presentó a la promotora el escrito de igual fecha que debían firmar para conseguir el levantamiento de la paralización.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, ha interesado la condena solidaria de los acusados a indemnizar a los representantes legales de la empresa Nocanor, SL, en la cantidad que en el acto del juicio o en ejecución de sentencia se determine por los perjuicios causados, incrementados en el interés legal del dinero, interesando la responsabilidad subsidiaria del ayuntamiento de Noja conforme a lo establecido el artículo 120 del Código penal . Por su parte la acusación particular interesó la condena de los acusados solidariamente a indemnizar a la mercantil en la suma de 12.941.159 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde su causación en el año 2012, con la responsabilidad subsidiaria del Ayuntamiento de Noja conforme a lo dispuesto en artículo 121 del Código penal .

Expuesto lo anterior, en relación con la responsabilidad directa y solidaria de ambos acusados, la sala entiende que no procede fijar la elevada responsabilidad civil solicitada por la acusación particular, por los conceptos reclamados, por cuanto de cuantificarse dicha responsabilidad, en el modo y forma pretendido por dicha acusación, siguiendo el criterio del perito D. Jaime cuyo informe sirvió de base también para la solicitud de responsabilidad patrimonial que por lo demás fue desestimada por la jurisdicción contencioso-administrativa por prescripción, tal y como así consta documentado la causa; se estaría haciendo recaer sobre los acusados, y eventualmente sobre el Ayuntamiento, los perjuicios derivados de circunstancias ajenas y totalmente desconectadas de los hechos delictivos aquí enjuiciados, no pudiendo desconocerse, como por lo demás así lo puso de manifiesto por el propio perito D. Luciano, que la crisis económica que afectó gravemente al sector de la construcción comenzó a percibirse en el mes de julio de 2007. Nos encontramos con que la mercantil Nocanor presentó su solicitud de licencia de obras el 28 de septiembre de 2006, no aprobándose el estudio de detalle -que por lo demás la misma presentó de forma voluntaria-, hasta el 26 de febrero de 2007, estudio de detalle que la propia mercantil tal y como se hace constar en el mismo consideró preceptivo o cuanto menos conveniente al estar proyectada la construcción de varios bloques de viviendas sobre el terreno. Es por tanto a partir de este momento, ya muy cercano al inicio de la crisis económica, cuando comenzaron a dictarse las diversas resoluciones cuya injusticia y arbitrariedad ha sido analizada en esta causa. En esta situación, la sala consciente de la dificultad de cuantificar, así como de establecer, los módulos para el cálculo de tal responsabilidad civil ex delito, entiende que procede establecer que el importe de la responsabilidad civil a que deben hacer frente los acusados de forma conjunta y solidaria, sea únicamente el relativo al incremento de los costes que tuvo que soportar dicha mercantil derivados de la presentación del proyecto de urbanización, incluido el presentado con las mejoras que le fueron exigidas, así como del proyecto de compensación, por cuanto ambos proyectos resultaban a todas luces innecesarios para llevar a cabo la promoción pretendida por la querellante. En este sentido, y si bien la sala es consciente de que las decisiones dictadas por los responsables municipales pudieron haber alargado de forma innecesaria el proceso de construcción, no se ha acreditado de forma adecuada, en qué medida pudo haberse alargado tal proceso; ni que ventas tenían comprometidas al inicio de la promoción y se perdieron por mor de dicha paralización; habiendo concurrido otras causas absolutamente ajenas a la acción de los acusados tan relevantes como la llegada de la grave crisis económica que azotó de forma especialmente virulenta al sector constructivo y produjo un claro desplome de las ventas y con ello de los precios de los inmuebles, crisis que trajo consigo el cierre o restricción por parte de las entidades financieras de la financiación con la que la mercantil sin lugar a dudas contaba para hacer frente a dicha promoción. De igual modo, consta documentado en la causa que pese a la orden de paralización de las obras, la mercantil Nocanor incumplió dicha orden de paralización de forma reiterada, tal y como resulta de los informes elaborados por los servicios técnicos y policía del Ayuntamiento, habiendo incluso abonado multas coercitivas por dicho motivo, circunstancia que dificulta aún más, la valoración que los daños que dicha paralización pudiera haber provocado a la mercantil. Dicha indemnización a cargo de los acusados, deberá por tanto determinarse en ejecución de sentencia.

En segundo lugar, y en relación con la responsabilidad civil subsidiaria interesada frente al Ayuntamiento de Noja al amparo de lo dispuesto en los artículos 120 y 121 del Código Penal, debe de ponerse de manifiesto que dichos artículos recogen supuestos de responsabilidad civil subsidiaria que requieren que el responsable penal no pueda hacer efectiva la responsabilidad civil a cuyo cumplimiento está principalmente obligado, generalmente por razones de insolvencia; y además que exista una determinada relación entre la persona que se haya obligada subsidiariamente y el delito cometido o el autor del mismo.

El Tribunal Supremo Sala 2ª, en múltiples sentencias (2-12-2013, nº 926/2013, rec. 782/2013 y 1-4-2013, nº 360/2013, rec. 956/2012, 25-2-2011, nº 115/2011, rec. 10883/2010 entre otras), ha reiterado que 'La inclusión de un apartado específico para este tipo de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, no modifica ni altera la responsabilidad tradicional de estos entes, recogida en la referencia general del artículo 120.3º CP para las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ( SSTS núm. 115/2011, de 25 de febrero, o núm. 1212/2006, de 25 de octubre). La homologación de ambos supuestos fue avalada por Acuerdo tomado en Sala General el 26 de mayo de 2000, en el que se llegó a la conclusión de la compatibilidad entre ambos preceptos, aplicándose el artículo 121 del Código penal, cuando el daño causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso, y el artículo 120.3 del Código penal, cuando se observe un funcionamiento de la administración contrario a las previsiones reglamentarias que regulan el funcionamiento del servicio. En concreto, en dicho acuerdo se aprobó que: 'el art. 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del art. 120.3 del Código Penal'.

La STS, Sala 2ª, núm. 135/2011 de 15 de marzo, rec. 10852/2010 establece que ' El Estado puede incurrir en responsabilidad civil subsidiaria en los supuestos previstos en los artículos 120.3 y 121 del Código penal, que son distintos y sin ninguna primacía de uno sobre otro (...) Los artículos 120.3 y 121 del Código penal, no son incompatibles entre sí, y permiten una interpretación armónica. No existe antinomia entre ellos porque se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes. En el art. 121 lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con el Estado por cualquier título, administrativo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial. En el art. 120.3º, por el contrario, lo decisivo es el lugar donde el hecho punible se comete. En dicha línea se sitúan las STS. 13.12.95, 20.4.96, 10.10.98, 30.6.2000, 31.1.2001, 13.7.2002. Según la S. 31.1.2001, el artículo 121 del Código penal regula la declaración de responsabilidad civil del Estado en el ámbito penal en aquellos supuestos en que los daños a reparar hayan sido causados por los criminalmente responsables de los delitos que generan dichos daños, cuando sean autoridad, agentes, contratados o funcionarios públicos. Lo cual no quiere decir que cuando no concurran estos presupuestos, no sea posible la exigencia de esa responsabilidad por otros cauces que también están previstos en el Código, como el que previene el artículo 120.3, en el que el Legislador parte de otras situaciones distintas, enmarcando en el ámbito de aplicación a toda clase de personas jurídicas, tanto públicas como privadas, que sean titulares del establecimiento en el que se comete el hecho delictivo. Las tipicidades descritas en ambos preceptos son autónomas, y bien diferenciadas y pueden generar cada una en su ámbito, la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria del Estado. En definitiva, el art. 121 se aplicará cuando el daño causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso, y el artículo 120.3 cuando, se trate de un funcionamiento anormal de la Administración, sin declaración directa de responsabilidad penal a persona de su vinculo de actuación.

Además, la Jurisprudencia ha definido la responsabilidad civil del Estado y organismos públicos, caracterizándola por la 'falta de adopción de las medidas de control para la evitación de ilícitos criminales, dentro del ámbito de organización de la entidad pública responsable, lo que ha dado origen a los clásicos parámetros de la culpa in vigilando o in eligiendo, su progresión con la creación del riesgo en aquellos casos en que se genere tal responsabilidad en un ámbito propio de dicho carácter' ( STS, 2 núm. 1433/2005 de 12 de diciembre) Las SSTS. 28.6.2000 , 5.6.2001 y 13.6.2003 sostienen que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás Entes públicos se producirá en los siguientes casos:

1) Cuando los personalmente responsables de los delitos dolosos o culposos de los que proviene el daño a indemnizar, sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos se requerirá. a) que el hecho se hubiera cometido cuando estos se hallaban en el ejercicio de sus cargos o funciones. b) que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que le estuvieren confiados.

2) Cuando no sean responsables de los delitos productores del daño las personas enumeradas (autoridades, funcionarios o asimilados) y se den las siguientes circunstancias: a) que se cometan en un establecimiento de los que sean titulares o se hallen sometidos al control del Estado y demás organismos públicos. b) que sus dirigentes, administradores, dependientes o empleados hayan infringido los Reglamentos de Policía y demás disposiciones de la autoridad, relacionados con el hecho punible. c) que sin dicha infracción el tercero no hubiera cometido el delito, ha de ser, pues la infracción reglamentaria causalmente influyente en el delito cuyos daños se trata de resarcir.

- Expuesto lo anterior, debe de ponerse de manifiesto que en relación con la responsabilidad patrimonial regulada en el artículo 121 del Código penal, la doctrina mayoritaria entiende que en el caso que previamente haya resolución administrativa o sentencia dictada por los tribunales de lo contencioso-administrativo estimatoria o desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial, tal resolución, si bien no impediría el posterior ejercicio de la acción penal sobre los mismos hechos, lo que sí que impediría, es la posibilidad de ejercer la acción civil derivada del delito en el proceso penal, por cuanto la misma debe de entenderse agotada con la resolución de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la administración, revisable en vía jurisdiccional contencioso-administrativa. Únicamente, en el eventual caso de que aparecieran nuevos daños o perjuicios derivadas de los mismos hechos que no pudieron ser valoradas en el procedimiento administrativo o contencioso-administrativo inicial, sería posible el pronunciamiento en vía penal. Por lo anterior, y dado que en el presente caso está acreditado documentalmente que la mercantil Nocanor, como por lo demás así lo ha reconocido su representante legal en el acto del plenario, efectuó idéntica reclamación de responsabilidad patrimonial, y por los mismos conceptos frente al Ayuntamiento, la cual fue desestimada al encontrarse prescrita, la sala entiende que no cabe reiterar en esta vía penal su ejercicio conforme a lo dispuesto en artículo 121 del Código penal, debiendo por ello desestimarse la pretensión resarcitoria deducida por la mercantil Nocanor frente al Exmo. Ayuntamiento de Noja.

- En relación con la pretensión resarcitoria el ministerio fiscal ejercitar al amparo de lo dispuesto en artículo 120 del Código penal, a la luz de la jurisprudencia antes expuesta, la sala entiende que no ha quedado acreditado que por Ayuntamiento existiera infracción reglamentaria alguna que favoreciera o propiciará la comisión de los delitos aquí enjuiciados. Por todo ello el Ayuntamiento debe de ser absuelto de la pretensión resarcitoria.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código penal y 66, regla 6ª del Código Penal, al encontramos ante un delito continuado resulta obligada la imposición de la pena en su mitad superior.

Así pues, y en relación con el Sr. Lucio la sala entiende que habida cuenta la gravedad de los hechos, las numerosas resoluciones arbitrarias e injustas dictadas por dicho acusado, la relevancia económica de la promoción proyectada y la importante extensión en el tiempo de la conducta enjuiciada desde el año 2006 al año 2012, procede imponer a dicho acusado la pena deDIEZ AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público, debiendo especificarse, tal como así lo exige el artículo 42 del Código Penal, que dicha pena afecta al cargo público de Alcalde, Concejal o miembro del ente local, así como a cualquier otro cargo público que dependa de su elección democrática conforme a la legislación electoral, pena que determina la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aún siendo electivo, y de los honores que le sean anejos, así como de la posibilidad de obtenerlos.

En relación con la pena a imponer al Sr. Mateo la sala entiende que, no procede hacer uso de la facultad prevista en el artículo 65.3 del Código penal, que permitiría imponerle la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para dicho delito, habida cuenta la relevancia y trascendencia de sus aportaciones causales. Esto es así, por cuanto dicho Secretario municipal no sólo permitió con su silencio el dictado y ejecución de las numerosas resoluciones municipales en el periodo comprendido entre el año 2006 y el año 2012, sino que incluso, como se ha expuesto, tuvo una participación activa en la comisión de dicho delito, recabando informes y librando incluso la certificación de fecha 9 de octubre de 2007 en la que de forma deliberada omitió datos relevantes para amparar de este modo las injustas resoluciones dictadas por el Alcalde y la Junta de Gobierno Local que éste presidía, y a las que el secretario municipal asistía. Por ello, la sala entiende, que dicho acusado no es merecedor de dicha degradación punitiva, la cual es potestativa, entendiendo como pena proporcionada habida cuenta su participación en los hechos, la imposición de la pena de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público, debiendo especificarse, tal como así lo exige el artículo 42 del Código Penal, que dicha pena afecta al cargo público de Secretario municipal y cualquier otro que implique el ejercicio de funciones públicas, pena que determina la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aún siendo electivo, y de los honores que le sean anejos, así como de la posibilidad de obtenerlos.

QUINTO.-El artículo 58 del Código Penal, dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente caso al encontrarnos ante dos acusados y haberse acusado por seis delitos, habida cuenta el sentido del fallo, procede declarar de oficio cuatro sextas partes de las costas, condenando a cada acusado a abonar tan sólo una sexta parte de las costas causadas, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, al no ser notoriamente inútil ni superflua.

Sobre esta cuestión, debe recordarse que a partir del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3-5-1994, la regla ordinaria es la inclusión de las costas de la acusación particular en los delitos públicos, salvo que se apreciase que se intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o sus peticiones absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Nuestro tribunal supremo por todas en la reciente sentencia de 9 de marzo de 2021 nos recuerda quela doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124C. Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa D. Lucio y D. Mateo, como Autores responsables de un delito continuado de PREVARICACION previsto y penaod en el art 404 del Código penal , a las siguientes penas:

- AD. Lucio a la pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público, debiendo especificarse, que dicha pena afecta al cargo público de Alcalde, Concejal o miembro del ente local, así como a cualquier otro cargo público que dependa de su elección democrática conforme a la legislación electoral, pena que determina la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aún siendo electivo, y de los honores que le sean anejos, así como de la posibilidad de obtenerlos.

- A D. Mateo, a la pena de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público,debiendo especificarse, que dicha pena afecta al cargo público de Secretario municipal y cualquier otro que implique el ejercicio de funciones públicas, pena que determina la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aún siendo electivo, y de los honores que le sean anejos, así como de la posibilidad de obtenerlos.

Se condena a cada acusado al pago de una sexta parte de las costas causadas, incluidas las generadas por la acusación particular.

Dichos acusadosde forma conjunta y solidariadeberán de indemnizara la mercantil Nocanor Promociones SL, en el importe relativo al incremento de los costes que tuvo que soportar dicha mercantil, derivados de la presentación del proyecto de urbanización, incluido el presentado en un segundo momento con las mejoras que le fueron exigidas, así como del proyecto de compensación, a determinar en ejecución de sentencia. SeABSUELVElibremente al Excmo. Ayuntamiento de Nojade la pretensión deducida contra el mismo en condición de responsable civil subsidiario.

Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Lucio libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables, del delito de Negociaciones prohibidas a funcionarios, del delito de Tráfico de influencias, así como de los dos delitos de Cohechopor los que había sido acusado, declarando de oficio cuatro sextas partes de las costas causadas.

Abónese en su totalidad el tiempo que el o los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.