Sentencia Penal Nº 161/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 14/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00161/2022

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 43 2 2016 0054605

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000114 /2019

Delito: FALSO TESTIMONIO

Recurrente: Felicisimo

Procurador/a: D/Dª ESTELA MURO LEZA

Abogado/a: D/Dª ANGEL DAVID SALIDO SAENZ DE SAMANIEGO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gabriel

Procurador/a: D/Dª , REGINA DODERO DE SOLANO

Abogado/a: D/Dª , CESAR MARTINEZ RUIZ-CLAVIJO

SENTENCIA Nº 161 de 2022

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

DÑA. MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

D. DAVID LOSADA DURÁN

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En LOGROÑO, a seis de Octubre de dos mil veintidós.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ESTELA MURO LEZA, en representación de Felicisimo, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 114/2019 del JDO. DE LO PENAL nº : 2; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Gabriel, representado por la Procuradora REGINA DODERO DE SOLANO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 22 de abril de 2022 se establecía en su fallo :

1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Felicisimo, ya circunstanciado, como responsable de un delito de falso testimonio cometido por perito, previsto y penado en los art. 458.1 y 459 del CP , y procede impone la pena de 9 meses y un día de privación de libertad con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, la pena de la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio, empleo o cargo público por plazo de 8 años y la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros que en caso de impago dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

Igualmente se le condena en costas procesales y particulares.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Felicisimo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 30 de septiembre de 2022 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don Fernando Solsona Abad .

Hechos

UNICO.-No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida . En su lugar se declaran probados los hecho siguientes:

Por medio de sentencia 206/2018 de 13 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Instancia nº 3, la cual debía ejecutarse en sus propios términos, la mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL debía reponer las fincas que en aquella se describían al estado que indicaba el informe pericial emitido por don Juan.

La mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL presentó demanda y petición de medidas cautelares ante el Juzgado de Intancia nº 3 de Logroño, dando lugar al Procedimiento Ordinaria 1564/15 y 3/2015, respectivamente, solicitando que se tenga por cumplida la sentencia antes referida y que se declarara la no necesidad de llevar ningún acto ejecutivo más. En dicha demanda y escrito de medidas cautelaras se aportó informe pericial, emitido por el acusado, don Felicisimo, arriba reseñado y sin antecedentes penales, el cual decía: ' Que tras inspeccionar y recorrer las obras de movimiento de tierra para retirar los escombros y vertidos realizados en el talud de la linde de las pareclas nº NUM000 y NUM001 con las parcelas nº NUM002 y NUM003, según informe realizado por el ingeniero Agrónomo D. Juan, en lo referente a las distancias del Plano Topográfico nº 2 firmado el día 26 de Junio de 2009 que se acompaña con la sentencia nº 208/08; se ha comprobado que las mismas están finalizadas, tomando las medidas desde las cazadas de retro que se indican en el Informe de Ejecución de títulos Judiciales 128/2009 G realizado por D. Juan y realizando la comprobación con levantamiento topográfico para ajustar al plano de catastro.'

El acusado, en fecha 12 de mayo de 2016, certificó, ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Logroño:

? Que en Agosto de 2015. se realizaron y terminaron los trabajos de movimiento de tierra para el cumplimiento de la Sentencia nº 206/08 de 13 de noviembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño. Se aporta Certificado Final.

? Dijo que estando, en las correspondientes fincas, realizó las comprobaciones necesarias para cumplir las distancias recogidas en el plano realizado por DON Juan y firmado por DON Narciso y DON Gabriel.

Tras la comprobación realizada por el perito Judicial DON Pelayo y el Ingeniero Agrónomo DON Rafael en fecha septiembre de 2015, así como en virtud de las fotografías obtenidas, las certificaciones efectuadas por el hoy querellado resultaron incorrectas pues aunque se había ejecutado una parte de la obra que se contraía la sentencia firme de condena, faltaba todavía mucho por realizar , lo cual era manifiestamente evidente, sin que haya quedado determinado fuera de duda razonable si el informe y certificación incorrectamente emitidos por el acusado fueron intencionadamente realizados de modo incorrecto, o si sus conclusiones incorrectas se debieron a una relevante falta de diligencia o de pericia por su parte.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Se alza el acusado Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño que lo condena como autor de delito de falso testimonio de perito del art. 450 del Código Penal en relación con el art. 458.1 del mismo texto legal.

2.-La sentencia recurridaconsideró hechos probadoslos siguientes:

'...por medio de sentencia 206/2018 de 13 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Instancia nº 3, la cual debía ejecutarse en sus propios términos, la mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL debía reponer las fincas que en aquella se describían al estado que indicaba el informe pericial emitido por don Juan.

La mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL presentó demanda y petición de medidas cautelares ante el Juzgado de Intancia nº 3 de Logroño, dando lugar al Procedimiento Ordinaria 1564/15 y 3/2015, respectivamente, solicitando que se tenga por cumplida la sentencia antes referida y que se declarara la no necesidad de llevar ningún acto ejecutivo más. En dicha demanda y escrito de medidas cautelaras se aportó informe pericial, emitido por el acusado, don Felicisimo, arriba reseñado y sin antecedentes penales, el cual decía: 'Que tras inspeccionar y recorrer las obras de movimiento de tierra para retirar los escombros y vertidos realizados en el talud de la linde de las pareclas nº NUM000 y NUM001 con las parcelas nº NUM002 y NUM003, según informe realizado por el ingeniero Agrónomo D. Juan, en lo referente a las distancias del Plano Topográfico nº 2 firmado el día 26 de Junio de 2009 que se acompaña con la sentencia nº 208/08; se ha comprobado que las mismas están finalizadas, tomando las medidas desde las cazadas de retro que se indican en el Informe de Ejecución de títulos Judiciales 128/2009 G realizado por D. Juan y realizando la comprobación con levantamiento topográfico para ajustar al plano de catastro.'

El acusado, en fecha 12 de mayo de 2016, certificó, ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Logroño:

? Que en Agosto de 2015. se realizaron y terminaron los trabajos de movimiento de tierra para el cumplimiento de la Sentencia nº 206/08 de 13 de noviembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño . Se aporta Certificado Final.

? Dijo que estando, en las correspondientes fincas, realizó las comprobaciones necesarias para cumplir las distancias recogidas en el plano realizado por DON Juan y firmado por DON Narciso y DON Gabriel.

Tras la comprobación realizada por el perito Judicial DON Pelayo y el Ingeniero Agrónomo DON Rafael en fecha septiembre de 2015, las certificaciones efectuadas por el hoy querellado han resultado objetivamente FALSAS.

Consta el informe y la Medición de la situación actual de las parcelas NUM003 y NUM002 del Polígono NUM004 de FUENMAYOR.

En dicho informe se han aportado datos totalmente objetivos como son la lista de puntos tomados para realizar las mediciones. El perito designado por el Juzgado DON Pelayo concluyó: 'Con el resultado de esta nueva medición se puede concluir que la situación apenas ha variado. Por si esto fuera poco, y al objeto de objetivar la mendacidad de las afirmaciones realizadas por el hoy querellado, esta parte encarga nuevo informe y mediciones que concluye: De acuerdo con las observaciones realizadas, la documentación aportada y las minuciosas mediciones de las parcelas objeto del informe, puede asegurarse que no se ha dado cumplimento a la sentencia con arreglo a la delimitación hecha por el dictamen pericial de D. Juan, retirando el escombro vertido sobre las parcelas NUM003 y NUM002.'

A este informe, se acompañaron una serie de fotografías tomadas por el perito judicial que objetivan que la Sentencia no se ha cumplido, y que el acusado faltó a la verdad cuando certificó que así ha sido.

Mediante sentencia 189, de fecha 31 de mayo de 2018, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de La Rioja confirmó la sentencia desestimatoria dictada en el Procedimiento Ordinario 1564/2015 , instado por la mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, donde se aportó el informe pericial emitido por el acusado.

Por auto 96/16, de fecha 19 de febrero de 2016, se acordó no haber lugar a la medida cautelar solicitada por la mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL de suspensión del procedimiento de ejecución de título judicial 128/2009.'

3.-En la fundamentación jurídica, la sentencia recurrida, tras analizar el tipo penal y describir la prueba practicada, razonó sobre la valoración probatoria y su incardinación penal sustancialmente lo siguiente:

'En el acto de la vista, se pretendió justificar que las obras estaban ejecutadas completamente, conforme a un plano sobre el cual las partes habían convenido, siendo distinto al informe emitido por don Juan, conforme la sentencia 206/2018 de 13 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Instancia nº 3. Si bien, toda controversia o cuestión penal hubiera desaparecido si se hubiera aportado resolución judicial dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial donde se indicara que la sentencia estaba completamente ejecutada o bien la estimación de la demanda presentada por la mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL. Pero lo cierto es que no fue así. Ni el procedimiento de ejecución ha finalizado ni ha sido estimada la demanda de dicha mercantil, por lo que simplemente, con ello sería suficiente para considerar que el delito de falso testimonio se ha cometido.

El informe pericial emitido por el acusado, como la ratificación realizada por el mismo, en el Juicio Declarativo 1564/2015, instado por la mercantil NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, pretendía que se dejara sin efecto la Ejecución de título judicial a la que dio lugar la sentencia 206/2018 de 13 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Instancia nº 3, a sabiendas de que lo que se estaba peritando no era lo ajustado a la realidad. Siendo que mediante sentencia 189, de fecha 31 de mayo de 2018, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de La Rioja confirmó la sentencia desestimatoria dictada en el Procedimiento Ordinario 1564/2015 .

No podemos tampoco acoger el argumento de que se trata de interpretaciones diferentes en el modo de ejecutar una sentencia, porque además de que se escapa al objeto de este procedimiento y jurisdicción, tampoco es el caso. De hecho el acusado, en el ejercicio del derecho a la última palabra, llegó a afirmar que el informe y plano de Juan estaba mal, cosa que se escapa de su propia competencia y de lo que se informaba, pues se decía que se había ejecutado las obras necesarias para el cumplimiento del plano e informe de Juan. El objeto de su informe concluía que los trabajos cometidos por NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL estaban completamente ejecutados conforme el plano de Juan. Y eso es manifiestamente falso.

Juan ha confirmado que su informe y planos no estaban ejecutados por la mercantil, siendo someros los trabajos que habían hecho, que además estaban realizados de forma inadecuada, porque había riesgos de desprendimientos, como consecuencia de la forma en que habían retirado los escombros. Es que de la mera reproducción de la vista, la declaración de Juan es además de contundente, didáctica para saber qué es lo que se había hecho. Su propia declaración deja sin efecto la afirmación de que el marcaje a través de las cazadas sobre la finca de Gabriel fueran un nuevo plano, acordado transaccionalmente entre las partes, sino que lo que se pretendió es el replanteo sobre el terreno lo acordado en sentencia. Se puso de manifiesto que esas 'cazadas' fueron unos meros hitos para saber por dónde debían ir las máquinas, para dar cumplimiento a su plano. Es decir, no se alterada en absoluto lo acordado en la sentencia objeto de ejecución. Pero es que es más, de haber sido esa la finalidad de las 'cazadas', el procedimiento de ejecución de título judicial algo hubiera recogido y no es así, desde el momento en la demanda instada por NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL y la medida cautelar, se desestimaron. Y aquí traemos a colación las resoluciones de la Audiencia Provincial de la Rioja y del Juzgado de Instancia nº 3 de Logroño, donde se evidencia que la ejecución no estaba realizada.

Los otros testigos, Pelayo y don Rafael, peritos en el procedimiento ordinario instado por NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, ya ponen de manifiesto que lo contenido en el informe del acusado y lo declarado por el mismo, era falso.

Es decir, de todas las declaraciones que se prestaron en la vista como los que intervinieron en los juicios civiles, solo la del acusado, de forma obcecada, que seguía manteniendo que la obra se ha ejecutado; el resto han coincidido que la sentencia no está ejecutada ni de forma parcialmente relevante, a palabras de Juan, que acudió a la finca antes de la vista oral, se han ejecutado someramente y con alto riesgo de desprendimientos.

Se desconoce el motivo por el que el acusado, a sabiendas de que su informe no se ajusta a los planos de Juan, no rectificó su afirmación en sede de instrucción ni en el acto de la vista. El acusado, en el acto de la vista, tras escuchar a todas las partes, en su derecho a la última palabra, derecho que conforme tiene asentado el Tribunal Supremo es el derecho a defenderse personalmente, pudo haber indicado que se equivocó, que a él le habían indicado que las 'cazadas' era un pacto entre las partes, o cualquier otra circunstancia que eliminara el elemento objetivo y subjetivo.

Pero es que todos los que han declarado en el acto de la vista, han manifestado que era evidente que los escombros no se habían retirado, que si se habían ejecutado las obras mínimamente, siendo además que así ya se resolvió por el propio Juzgado de Instancia nº 3 y la Ilma. Audiencia Provincial de la Rioja. Y que a fecha de la vista oral, Juan, el cual había estado in situ en la finca, afirmó que aún estaban pendientes de ejecutar, es decir, a simple vista. Es que aun teniendo en cuenta estas resoluciones, tanto en sede de instrucción como en el acto oral, vino a ratificar su informe afirmando que las obras estaban completamente ejecutadas, a sabiendas de que no era así.

No puede ampararse el acusado de que no faltó a la verdad, afirmando que el plano a ejecutar estaba mal, que no tenía en cuenta un talud natural o lo que manifestaba el catastro. Esas afirmaciones debieron hacerse en el procedimiento de oposición a la ejecución de título judicial, pero lo que el acusado, como perito, afirmó es que el plano de Juan estaba ejecutado completamente, afirmación que ha quedado probado que es manifiestamente falsa . Por todo ello, entendemos que debe dictarse una sentencia condenatoria, al haber quedado enervada la presunción de inocencia.'

4.-El recurso de apelaciónformulado por Felicisimo se basa en resumen en los siguientes argumentos:

Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba. Señala que el supuesto falso testimonio se comete por el hoy condenado en el Juzgado de Primera Instancia número tres de Logroño al aportar en autos de procedimiento ordinario 1564/2015 un informe y realizar una serie de manifestaciones en el mismo. En ese procedimiento se dicta Sentencia 436/16 en cuyo texto no se hace indicación alguna de que el dictamen del acusado sea falso. En ningún momento los citados Pelayo y Don Rafael han declarado que las certificaciones efectuadas por el hoy querellado han resultado objetivamente falsas. Esta sentencia fue confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja 189/2018 en la que tampoco se afirma que el dictamen del acusado sea falso puesto que lo que se indica es que este procedimiento de Juicio Ordinario, en el que se solicitaba que se tuviera por cumplida la sentencia dictada en un proceso civil anterior y que se declarase la no necesidad de llevar ningún acto ejecutivo másrespecto al cumplimiento o no cumplimiento de esa Sentencia, no debió merecer ningún pronunciamiento por la sentencia de instancia, ni cabía pronunciamiento adicional alguno al respecto por la Sala , puesto que no puede iniciarse un pronunciamiento para que se declare cumplida una sentencia firme anterior, ya que dicho pronunciamiento corresponde al Juzgado que ejecute dicha sentencia firme, en su caso.

Señala que la testifical de Pelayo y Rafael no resulta concluyente de la falsedad porque desconocían el plano realizado por DON Juan y firmado por DON Narciso y DON Gabriel en el que constan las cazadas por las cuales el perito condenado por falso testimonio procede a realizar la medición que él consideraba y que desconocen el deslinde realizado por el ingeniero de caminos Don Dimas, que sustenta el informe del perito condenado. Destaca que la testifical de Juan tampoco resulta determinante porque si bien la medición del informe realizado por el perito condenado puede ser correcto tomando como referencia las cazadas, el desnivel del talud es muy pronunciado e incluso habla de defectos en la ejecución del talud.

Considera que se ha infringido el principio de presunción de inocencia pues no se ha considerado por la jurisprudencia falsedad penal una desacertada opinión científica, sino la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre la opinión científica. La negligencia, torpeza o poca capacidad en la elaboración, no es factible en el tipo al exigirse dolo directo. No existe la más mínima prueba realizada por la juzgadora de intención dolosa como la afirmada en la Sentencia. Y añade: 'Sentadas estas premisas y entrando en el objeto del presente recurso la conducta del perito que interpreta la manera de ejecutar un plano sobre el terreno y que según los otros peritos es errónea debido a no se ajusta de forma fiel a la realidad, pueden denotar una falta de rigor en su actuación reprochable desde el punto de vista profesional que, sin embargo, no constituye ilícito penal por cuanto él mismo aclaró en el acto de la vista que, primero, giró visita, certificó obras y realizó mediciones según lo que él consideraba adecuado.'

La 'verdad' como parámetro de comprobación, para poder determinar la falsedad penal del informe o dictamen pericial debe ser necesariamente la verdad determinada en los hechos probados de la sentencia o resolución que ponga fin al proceso donde se presentó el informe y en este caso la apelante entiende que no existió ninguna verdad jurídicamente establecida en el procedimiento donde se realizó el supuesto falso testimonio.

Finalmente alega inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas y inf racción de ley, por indebida aplicación del art. 72 CP , al no haberse motivado el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

5.-Tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la acusación particular en su escrito de oposición al recurso se oponen a la estimación del recursos y solicitan la confirmación de la sentencia apelada por sus fundamentos.

SEGUNDO.- 1.-Para resolver el recurso es preciso comenzar con un análisis de los requisitos y elementos del tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, delito de falso testimonio perpetrado por perito, lo que nos obliga a partir del contenido de los artículos 458 y 459 del Código Penal. El primero de ellos se refiere al testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses, estableciendo una modalidad agravada para el falso testimonio en contra del reo en causa penal. Y por su parte, el artículo 459 del Código Penal sanciona que: 'Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años'.

Vemos que, el falso testimonio de particulares y de peritos comparten las mismas notas en cuanto a la conducta típica, si bien, y en lo que se refiere al elemento subjetivo, en el falso testimonio de peritos se precisa dolo directo, no admite el dolo eventual por la expresión 'maliciosamente' contenida en el precepto.

Con ello se aprecia el carácter más riguroso que exige el legislador para este delito cuando el sujeto es un perito. La posibilidad de imputar, y aún más condenar, a un perito que ha realizado una actividad profesional en el curso de un proceso civil se muestra 'a priori' como una ardua tarea, porque su testimonio sobre el objeto por el que ha intervenido en aquél se basa sustancialmente en apreciaciones subjetivas y parciales, que a su vez está mediatizadas por diferentes perspectivas, todas ellas válidas, que puede tener una persona que ofrece un conocimiento práctico o científico, y, además, por los propios errores involuntarios o por negligencia o impericia que puede cometer cualquier experto, bien en la captación de datos, en la elaboración del dictamen o en la exposición de éste.

Además, para poder incriminar y en su caso considerar culpable de esa infracción criminal contra la Administración de Justicia debemos tener una referencia fáctica indubitada, para poder compararla con la valoración pericial, y, además, se ha de tener una certeza, aunque sea en esta fase del proceso indiciaria, de que la persona ha conocido aquélla

Como se viene señalando, la acción típica comenzará a partir de la línea que separa lo científico o pericialmente opinable de lo que es insostenible bajo cualquier óptica. La determinación de lo que es falso en el ámbito de las conductas desplegadas por los peritos no es tarea fácil por cuanto el perito efectúa una valoración, realizada a partir de sus específicos y especiales conocimientos en su campo técnico, de ciertos datos, que con frecuencia ofrece varias soluciones.

No se considera falsedad penal una desacertada opinión científica, sino la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite ( STS de 1 de marzo de 2005).

En particular, nos referimos con amplitud a este tipo penal en el Auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja 497/19 de 8 de diciembre de 2019 ( ROJ: AAP LO 647/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:647 A ) en el cual, con cita de otras resoluciones judiciales anteriores de este mismo tribunal provincial y de otras audiencias y aun del Tribunal Supremo, dijimos lo siguiente:

'Recordemos que el delito del Art. 459 del CP (modalidad del Art. 458 CP ) sanciona al perito que maliciosamente falta a la verdad en su dictamen.

La Jurisprudencia de desarrollo del delito de falso testimonio de perito del art 459 CP , en esencia representada por las STS 28-5-1992 ; STS 3-1-1998 ; STS 1-3-2005 nº 265/05 RJ 2005, 3615; STS 1483/2005 de 2-11 ; STS 5-6-2007 nº 514/2007 ; STS 800/2008 de 26 del 11; STS nº 794/2013 de 29-10-2013 Rec. nº 273/2013 , etc., viene exigiendo la concurrencia de los siguientes Elementos:

A) Elemento Objetivo

El tipo objetivo del tipo exige que la declaración del perito sea falsa, es decir que la conducta típica consiste en faltar maliciosamente a la verdad, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas, ( STS 1-3-2005 nº 265/2005 , 5-6-2007 nº 514/2007 ; STS nº 794/2013 de 29-10-2013 Rec. nº 273/2013 ), siendo necesario bien que la opinión carezca de suficiente motivación o esta sea arbitraria, o bien que se hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe ( STS 28-5-1992 ; 3-1-1998 ; 2-11-2005 nº 1488/2005 , 5-6-2007 nº 514/2007 , etc.)

De modo que en definitiva, respecto a la conducta típica 'Faltar a la verdad', se exigen dos requisitos:

-Por 'Faltar', debe entenderse, faltar abiertamente, palmaria o evidentemente a la verdad; de modo que se excluyen del delito del Art. 459 CP :

Las meras discrepancias entre opiniones de peritos ( STS 1483/2005 de 2-11 ; STS nº 794/2013 de 29-10-2013 Rec. nº 273/2013 )

El desacierto técnico del informe pericial,que no será suficiente para estimar cometido el delito de falso testimonio ( STS 1-3-2005 - RJ 2005, 3615)

La mera ligereza, deficiencia, o inexactituden la elaboración del informe pericial, que aunque sea reprochable o reclamable no será identificable con la existencia de delito doloso del Art. 459 CP ( STS 1-3-2005 - RJ 2005, 3615)

La negligencia, torpeza o poca capacidad en la elaboración,al exigirse dolo directo ( STS 537/1998 de 3-4 ).

La 'verdad' como parámetro de comprobación, para poder determinar la falsedad penal del informe o dictamen pericial debe ser necesariamente la verdad determinada en los hechos probados de la sentencia o resolución que ponga fin al proceso donde se presentó el informe( STS 1-3-2005 nº 265/05 RJ 2005, 3615; STS- Sala 5ª de 22-9-1989 RJ 1989, 6833; STS 1483/2005 de 2-11 etc.)

El parámetro de comparación debe hacerse con los datos fácticos que recojan los hechos probados de la sentencia o resolución que tras valorar todos los informes periciales ponga fin al proceso en el que se aportó el informe pericial; pues solo en ese momento, la verdad procesal establecida, evidenciará o no la falsedad de los extremos o bases fácticas del informe pericial en su día aportado. Es necesario por tanto, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio del perito , contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida en la resolución final del proceso ( STS 1-3-2005 nº 265/05 RJ 2005, 3615; STS- Sala 5ª de 22-9-1989 RJ 1989, 6833; STS 1483/2005 de 2-11 ; Auto AP Palencia nº 30- 2012 de 28-2-2012 , etc.)

Por esta razón, se exige que el falso testimonio del perito debe ser prestado en el juicio oral, pues solo en ese momento cobra virtualidad plena el informe del perito previamente aportado (incluso podría cambiarlo, modularlo o matizarlo)- STS 265/2005 de 1-3

B) Elemento subjetivo

El delito es eminentemente intencional, doloso, excluyéndose su modalidad imprudente.Se trata de un dolo genérico, por lo que es suficiente abarcar la lesión jurídica que se pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la administración de justicia ( STS 5-5-1995 , STS nº 794/2013 de 29-10-2013 Rec. nº 273/2013 . Ni exigir que el autor de los hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio ( STS 5-5-1995 , STS nº 794/2013 de 29-10-2013 Rec. nº 273/2013 , etc.)'.

2.-Trasladando esta doctrina al caso objeto de autos, debemos comenzar recordando los hechos esenciales:

1.- Se dictó una sentencia 206/2008 de 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Instancia nº 3, que devino firme, que establecía en su fallo ' que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Don Gabriel condenando al demandado a devolver la posesión de la porción de las parcelas NUM003 y NUM002 lindantes con las parcelas NUM000 y NUM001 en una superficie de 673,55 metros cuadrados, y con arreglo a la delimitación hacha por el dictamen pericial de Don Juan retirando el escombro vertido sobre aquellas parcelas.'

2.- Se inició la ejecución de esta sentencia dando lugar al procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 128/2009 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño

3.- Posteriormente, la demandada en aquel procedimiento, NADELNA, inició un procedimiento civil nuevo, un Juicio Ordinario registrado con nº 1564/2015, contra el actor del procedimiento inicial, Don Gabriel, en la que pretendía que se declarase que los trabajos a los que se refería la antedicha sentencia 206/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño estaban terminados y que por ende no había ya nada que ejecutar, estando cumplida dicha sentencia.

Basó su pretensión en el dictamen emitido por el acusado perito Felicisimo del que ha derivado esta acusación por delito de falso testimonio.

En dicho dictamen ( certificación), el acusado Felicisimo hacía constar lo siguiente: ' Que tras inspeccionar y recorrer las obrasde movimiento de tierra para retirar los escombros y vertidos realizados en el talud de la linde de las pareclas nº NUM000 y NUM001 con las parcelas nº NUM002 y NUM003, según informe realizado por el ingeniero Agrónomo D. Juan, en lo referente a las distancias del Plano Topográfico nº 2 firmado el día 26 de Junio de 2009 que se acompaña con la sentencia nº 208/08; se ha comprobado que las mismas están finalizadas, tomando las medidas desde las cazadas de retro que se indican en el Informe de Ejecución de títulos Judiciales 128/2009 G realizado por D. Juany realizando la comprobación con levantamiento topográfico para ajustar al plano de catastro.'

4.- La Sentencia 436/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño recaída en este Juicio Ordinario registrado con nº 1564/2015 , que devino firme, valoró esta pericial pero no acogió sus conclusiones y concluyó que la obra no estaba ejecutada.

Esta sentencia defino firme, pues el recurso de apelación que interpuso la parte demandante NADELNA fue desestimado por esta Audiencia Provincial,

5.- Tras ello Don Gabriel interpuso la querella por falso testimonio contra el perito Felicisimo. Esa querella es la que ha dado lugar al presente procedimiento.

3.-Estudiada ahora la prueba practicada, y en particular , la testifical y el contenido mismo de la Sentencia 436/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, la conclusión a la que llegamos es que efectivamente, el acusado Felicisimo emitió en el Juicio Ordinario que dio lugar a la Sentencia 436/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño un dictamen manifiestamente equivocado, erróneo e inexacto, pues es meridiano que la sentencia no estaba cumplida y que las obras de desescombro y con arreglo a la delimitación hacha por el dictamen pericial de Don Juan ( que es a lo que condenaba la sentencia inicial) no estaban terminadas. Sin embargo, no se han disipado las dudas que razonablemente persisten, acerca de si su emisión respondió a la intención maliciosa del acusado (esto es, que sabía que estaba emitiendo un dictamen erróneo) o a su mera torpeza, o impericia, desidia o falta de diligencia. Y en esta situación, en el ámbito penal en el que nos encontramos, no cabe la especulación ni la conjetura, pues las dudas razonables existentes han de resolverse siempre a favor del reo en virtud del añejo principio procesal penal 'in dubio pro reo'.

4.-De lo que no cabe duda es de que el dictamen de Felicisimo fue incorrecto; así resulta (1) del hecho de que en la ejecución de sentencia no se haya dictado resolución alguna en la que se declare la obra terminada, (2) del propio tenor de la Sentencia 436/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño que devino firme recaída en el Juicio Ordinario donde se aportó la pericial del acusado, y de las testificales prestadas en juicio por el que fue perito judicial en el primer procedimiento, (3) Pelayo, y por (4) Rafael, que colaboró con él y sobre todo, (5) de la importante testifical prestada por Juan.

El acusado Felicisimo lo que certificó de modo expreso es que las obras estaban finalizadas, 'tomando las medidas desde las cazadas de retro que se indican en el Informe de Ejecución de títulos Judiciales 128/2009 G realizado por D. Juan '.Obsérvese que no certificó que estuvieran esas obras terminadas con arreglo a un supuesto plano posterior, o con arreglo a otras mediciones o datos que hubiera tenido en cuenta. Lo que certificó e s que estaban finalizadas con arreglo al informe en su día emitido por Juan en el procedimiento, que era con el que de acuerdo con el fallo de la sentencia firme, debían de ejecutarse las obras. Y esta afirmación, según declararon en juicio los testigos Pelayo, Rafael y sobre todo, el propio Juan, no es en absoluto correcta siendo además basta te evidente ( a simple vista) que no lo es.

Sin embargo, en lo que lleva razón la parte Apelante es que en ningún momento estos profesionales ( Pelayo, Rafael o Juan) calificaron de 'falso' al dictamen del acusado.

Así, es cierto que el testigo Pelayo manifestó que realizó informe con el fin de comprobar si se habían realizado los trabajos sobre las fincas en los términos señalados por la Sentencia 436/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño y que sin ninguna duda esos trabajos no estaban terminados pues claramente se advertía que había escombros que no se habían retirado. El testigo Sr. Rafael, que trabajó conjuntamente como Pelayo a petición de este con el fin de replantear sobre el terreno el plano de Juan con arreglo al cual debían ejecutarse la sobras según la sentencia firme, se manifestó en igual línea: los trabajos no estaban terminados quedaban materiales por retirar. En definitiva, los testigos realizaron en juico manifestaciones en las que sin ninguna duda se evidenciaba que consideraban manifiestamente incorrecta la conclusión a la que llegó el acusado en el dictamen que emitió (en el sentido de que no podía sostenerse que la ejecución estuviera concluida pues quedaban materiales por retirase), pero no realizaron ninguna aseveración de la que pueda inferirse que estos testigos consideraban que el dictamen emitido por el acusado fue intencionada o maliciosamente inexacto o incorrecto. Dicho de otra manera, estos testigos nunca dijeron en juicio que dicho dictamen fuera ' falso'.Y decimos esto porque no podemos compartir la afirmación que llega a hacer la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, en el que puede leerse que '[L] os otros testigos, Pelayo y don Rafael, peritos en el procedimiento ordinario instado por NADELNA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, ya ponen de manifiesto que lo contenido en el informe del acusado y lo declarado por el mismo, era falso.'

5.-La testifical más relevante es - ya lo hemos anticipado- la prestada Juan.

Su importancia radica precisamente en el contenido del fallo de la sentencia que se trataba de ejecutar.

La sentencia 206/2018 de 13 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Instancia nº 3, que devino firme, establecía en su fallo 'que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Don Gabriel condenando al demandado a devolver la posesión de la porción de las parcelas NUM003 y NUM002 lindantes con las parcelas NUM000 y NUM001 en una superficie de 673,55 metros cuadrados, y con arreglo a la delimitación hacha por el dictamen pericial de Don Juan retirando el escombro vertido sobre aquellas parcelas.'

Por consiguiente, su parecer acerca de si estaba o no ejecutada esta sentencia deviene fundamental, en la media en que él fue quien emitió la delimitación con arreglo a al cual se debía de ejecutar.

Pues bien, Juan vino a declarar en el juico oral lo siguiente (véase grabación del juico oral aproximadamente a partir del minuto 27 y 34 segundos): que fue a revistar los trabajos que se habían hecho; que vio que no se habían terminado de ejecutar; que se había retirado material, pero era tal la cantidad de material que se había acumulado y lo que había subido en cota, que se limitaron a retirar o cortar casi en vertical par llegar a las distancias que se exigían , pero la parte de arriba no se había tocado y había riesgo de desprendimiento; había mucho material que faltaba de retirar, en torno al 50% del material, o algo así.. (...) Que cuando visitó la obra en 2017 hizo un nuevo levantamiento topográfico y lo comparó con el que él mismo había elaborado en el año 2008 y con arreglo al cual debía de ejecutarse la sentencia.. Que al tener ya un levantamiento topográfico del año 2008 , cuando visitó las obras pudo realizar un nuevo levantamiento topográfico, solapar ambos y comprobar si se había ejecutado o no la obra: la parte en la que no coincidieran ambos levantamientos era el material que se había retirado. Si al comprobar un levantamiento con otro mantenían iguales, es que no se había hecho nada; si no coincidían podía calcularse la parte no ejecutada. En parecer de Juan no se había ejecutado la obra.

Preguntado también si hubo posteriormente un pacto entre las partes, con arreglo al cual se hizo un nuevo plano en el año 2009 ( 16 de junio de 2009), el perito contestó, tal como se puede ver a partir de 31 minutos y 55 segundos de la grabación del juico, que no es que hubiera otro plano, sino que sobre el plano de la sentencia, que era el del que se partía, quedaron esa mañana para comprobar la ejecución de la sentencia; que el técnico no apreció; que Gabriel ( el demandante) llamó a alguien de la familia, y apareció Narciso; que en esa situación de precariedad, tomaron la sentencia que había que ejecutar y el plano con arreglo al cual debía ejecutarse, y procedieron a marcar por cierto tiempo unas distancias con lo que había que retirar de materiales, tanto en horizontal, como también en vertical, para que no se desmoronase. Que al final hicieron una cazada y midieron desde el borde más próximo de la cazada al del talud la distancia que había. Y así se generó un plano para que sirviera de referencia a la hora de retirar el material. Que sin embargo, a posteriori, a la vuelta de dos o tres años, se comprobó que no se había cumplido. Que si bien en algunos sitios sí se había cumplido con la parte horizontal, en la parte vertical no se había actuado y sobraba mucho material para que pudiera entenderse cumplida como ordenaba la sentencia. El testigo, elocuentemente, añadió que había cientos de metros cúbicos de material que sobraba.

El testigo Juan, a preguntas de la defensa del acusado, refirió que se limitó a certificar lo que había visto en el terreno. Que una vez que se dictó la sentencia que se debía ejecutar, lo que valoró siempre es si se había hecho conforme al plano aludido en esa sentencia o no; añadió que si los informes del acusado diferían de lo que el testigo dijo, entonces no correspondían a la realidad.

Y declaró también de modo harto elocuente que la intervención que se había realizado por los ejecutados fue ' somera' y 'light', para cumplir el expediente en cuanto a la distancia, pero no se había retirado el aporte de los materiales excesivos establecidos en la sentencia judicial . Añadió que la ejecución no consistía solo en distancia , que no se tragaba de avanzar dos metros, porque en ese caso actuando así apenas se quita tierra . Que el volumen que se retiró, sí se reiteró, pero que no se cumplió con creces lo que la sentencia ordenaba.

De la declaración testifical del Sr. Juan resultan sin ninguna duda que la certificación realizada por el acusado, conforme a la cual la obra ordenada en la sentencia firme estaba ya ejecutada, era manifiestamente incorrecta, pues quedaba del orden del 50% de material por retirar ( conclusión que coincide con la de los testigos Pelayo, y Rafael, coincide con la sentencia recaída en el Juicio Ordinario donde se aportó esa certificación, y coincide con el hecho de que en la ejecución de títulos judiciales nº 128/2009 del mismo Juzgado seguida para la ejecución de la sentencia 206/2008 de 13 de noviembre de 2008, no se haya dictado resolución alguna que haya declarado cumplida la sentencia) .

El acusado lo que certificó es que la sentencia estaba ejecutada con arreglo al plano emitido por Juan conforme al cual debía ejecutase la sentencia.

No certificó otra cosa.

No certificó que se hubiera ejecutado conforme a otro plano luego pactado por las partes en 2009 ni con arreglo a otro levantamiento o plano. Y lo cierto es que la testifical de Juan, en línea con las demás testificales prestadas por Pelayo y Rafael , evidencian que dicha conclusión del acusado distaba sideralmente de ser exacta. No en vano, la Sentencia 436/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño consideró que las obra son estaban ejecutadas. De la testifical prestada en juicio queda por lo tanto probado de modo incontestablemente sólido la patente falta de diligencia del acusado , que de forma absolutamente contraria a la realidad, certificó que las obras estaban ejecutadas conforme a la sentencia y al plano que le servía de referencia a dicha sentencia según la literalidad del fallo, cuando ello distaba ostensiblemente de ser cierto.

6.-Llegado a este punto, y sentado el patente error del acusado en la certificación que emitió, queda por establecer si concurre el elemento subjetivo, esto es, si está cumplidamente probado que el perito, al actuar de esa forma, lo hizo de modo intencionado y a sabiendas de que lo que informaba no era cierto, o si por el contrario queda la posibilidad razonable de que el mismo actuase de esa forma por simple impericia o negligencia. Pues debemos recordar una vez más que el delito que nos ocupa es eminentemente doloso, exige dolo directo.

Pues bien, del estudio de la prueba no existe base bastante para concluir esa intención, esa conducta maliciosa y ello pese a que los testigos Sres. Pelayo, Rafael y Juan dejaron muy claro que era patente que la obra completa no estaba ejecutada, que quedaban escombros sin retirar.

Vaya por delante que la Sentencia 436/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño no declara ni advierte ni sugiere que el dictamen del acusado , el cual valoró, sea falso, en el sentido de que fuera dictado a sabiendas de ser erróneo. Pese a no acoger en modo alguno las conclusiones del dictamen del acusado, en ningún momento esa sentencia hace indicación alguna de una presunta conducta maliciosa de quien lo emitió. Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja 189/2018, que no entró a valorar esos razonamientos.

En cuanto a la testifical, ya lo hemos adelantado: ni Pelayo, ni Rafael ni sobre todo, Juan, declaran que a su juicio la conducta del acusado haya sido intencionada, ni existe nada en las declaraciones de estos testigos de lo que pueda deducirse sin atisbo de duda esa conclusión.

Sí que es cierto que las manifestaciones de todos estos testigos evidencian que de modo muy ostensible la obra estaba pendiente de ejecución, pero queda margen de duda acerca de si el hecho de que el acusado certificase que la misma estaba concluida pudo deberse a una manifiesta negligencia o impericia por su parte. Obsérvese que el testigo Juan cuantificó en un 50% la obra ejecutada, por lo que es claro que algo sí se había realizado ( en horizontal, como declaró este testigo, par cumplir el expediente de la distancia, pero nada a nivel vertical ). Resulta por lo tanto factible, a título de posibilidad no irrazonable, que esa circunstancia hiciese que el perito acusado, por grave error, certificase lo que acabó certificando.

7.-En definitiva, esta Sala considera que nos encontramos con un caso en el que existe duda razonable, y que las dudas, sin perjuicio de lo que pudiera personalmente conjeturarse o sospecharse, han de resolverse a favor del reo en virtud del principio 'in dubio por reo'.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 ' ... es necesario distinguir entre dos principios que pueden invocarse a favor de toda persona acusada de la comisión de una infracción penal: el de presunción de inocencia con fundamento en el art. 24 CE . y el de ' in dubio pro reo ' consagrado en la doctrina científica y tradición jurídica en materia penal. Conceptos estos que generalmente se utilizan conjuntamente y, en algunos casos, con poca precisión, si se tiene en cuenta que el primero con arreglo a reiterado criterio jurisprudencial, opera cuando en el proceso no existe una mínima actividad probatoria de cargo que permite destruir aquella presunción, mientras el segundo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y como dice la STC. 44/89 de 20.2 . ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la responsabilidad penal de que se trate y así lo entienden las SSTS. 20.1.93 , 1.9.95 y 29.1.96 . entre otras muchas, declarando que el citado principio tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado...'.

Creemos que este último es el caso en que nos encontramos, pues existen dudas razonables acerca de si el dictamen indudablemente incorrecto emitido por Felicisimo fue debido a su actual malicioso e intencionado, o si se debió a su eventual falta de pericia o de diligencia. En esta situación, el recurso debe de estimarse, dando lugar a la revocación de la sentencia y la absolución de Felicisimo.

TERCERO.- 1.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, se declaran de oficio las de ambas instancias.

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 22 de abril de 2022en procedimiento abreviado nº 114/2019 del que deriva el rollo de esta Audiencia Provincial Registro de la Propiedad Nº 14/2022 , y en consecuencia REVOCAMOS la expresada resolución y en su lugar acordamos que debemos absolver y absolvemos a Felicisimo de los hechos de los que fue acusado en este procedimiento, con declaración de costas de oficio en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Esta sentencia no es firme pues contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley en los términos previstos en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se preparará ante esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.