Sentencia Penal Nº 161/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 297/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 4109143220190016468

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 297/2021

Negociado: SE

Asunto: 484/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 9854/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Apelante: Julián y Justo

Procurador : REYES MARTINEZ RODRIGUEZ y CONSTANTINO ANDRES DE AQUINO MOLINA

Abogado : ANTONIO JOSE QUINTANA RODRIGUEZ y ENRIQUE ROJO ALONSO DE CASO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Lucía Y Marcelino

Procurador : SARA GONZALEZ LIMONES

Abogado : ELENA GARCIA LEON

S E N T E N C I A NUM. 161/2022

Ilmos. Sres...................................................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN...........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO......................)

Apelación penal n.º 297/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

En la ciudad de Sevilla, a 14 de junio de 2022.-

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 335/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 142/2019, seguidos ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, -rollo n.º 9854/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 6 de dicha capital por delitos de robo con violencia y contra la salud pública.

Son partes apelantes los acusados Justo,representado por el procurador D. Constantino Andrés de Aquino Molina y defendido por el abogado D. Enrique Rojo Alonso de Caso, y Julián, representado por la procuradora D.ª Reyes Martínez Rodríguez y defendido por el abogado D. Antonio José Quintana Rodríguez. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Victoria Martos Sánchez, y los acusadores particulares D.ª Lucía y D. Marcelino, representados por la procuradora D.ª Sara González Limones y asistidos por la abogada D.ª Elena García León.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 30 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

En torno a las 0'50 del día 4/04/2019 los acusados, D. Justo (con antecedentes penales no computables en la presente causa) y D. Julián, puestos de común acuerdo, y con otros dos individuos más cuyas identidades no se han podido determinar, se dirigieron hasta el domicilio de D.ª Lucía y de su pareja D. Marcelino en la CALLE000 n.º NUM000 NUM001 de esta ciudad. Tenían la pretensión de hacerse con un perro de la citada pareja, de la raza 'American Bully', del que los acusados estaban en la creencia de que era uno de los cachorros de la camada que le habían sustraído el 16/11/2018 a D.ª Amalia (hermana de D. Justo) de su domicilio en la CALLE001 n.º NUM002 de Sevilla, y que ya le habían reclamado a D. Marcelino con anterioridad mediante llamadas y mensajes conminatorios desde sus teléfonos móviles.

Tras llamar a la puerta del piso de la CALLE000, y abrir D. Marcelino, viendo quienes eran los visitantes, y que D. Justo llevaba un cuchillo y D. Julián al menos un palo, intentó con la ayuda de D.ª Lucía cerrarla, cosa que no consiguieron por la contrafuerza que los acusados y sus acompañantes hicieron, llegando a penetrar en el piso tanto D. Justo como D. Julián, dejando caer el primero de ellos a D.ª Lucía al suelo de un empujón, y se llevaron al perro sin coger nada más.

Sobre las 7'00 horas del día 16/05/2019, funcionarios del CNP provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, acudieron al domicilio de D. Justo, en la PLAZA000 NUM003 NUM004.

Al advertir el acusado la presencia de los agentes lanzó por la ventana una bolsa conteniendo 123 pastillas de color verde de MDMA (que luego pesadas y analizadas 121 de ellas arrojaron un peso de 46'73 gr y un porcentaje de pureza de 16'32%), un plástico verde conteniendo una sustancia en polvo cristalino que pesada y analizada resultó ser 1'45 gramos de MDMA con una pureza del 86'63% y cuatro comprimidos de voltaren, así como una báscula de precisión, estando las pastillas y el polvo destinados en parte a la venta por el acusado.

El valor de las pastillas y sustancia intervenida era de 1.263'47 €.

D. Julián ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el día 2/05/2019 al 12/07/2019 y desde el 17/07/2020 hasta el 21/07/2020.

D. Justo, consumidor a la fecha de los hechos de sustancias estupefacientes, ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el día 16/05/2019 hasta el 22/05/2019.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Condenamos a D. Justo y a D. Julián como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada ya reseñado y a D. Justo como autor además de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño pero de menor gravedad, no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de:

- cuatro años y cuatro meses de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación para cada uno de los acusados con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- un año y siete meses prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 800 € con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia por el delito contra la salud pública a D. Justo.

Imponemos a D. Justo y a D. Julián el pago de las costas del juicio en los términos expresados en el fundamento de Derecho octavo de esta sentencia.

Los condenados indemnizarán de forma solidaria a D.ª Lucía y a D. Marcelino en la suma de 3.505Â?10 €.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que los acusados hayan estado privados preventivamente de libertad por esta causa.

Decretamos el decomiso y destrucción de las sustancias y balanza intervenidas.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, las defensas de los acusados interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación. El del Sr. Julián aducía como único motivo de impugnación aplicación indebida del artículo NUM003 del Código Penal e infracción por inaplicación de su artículo 455 (no delito de robo, sino de realización arbitraria del propio derecho). El recurso del Sr. Justo añadía a ese motivo vulneración de la presunción de inocencia con aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal (tenencia de la droga para autoconsumo) e infracción por inaplicación del artículo 21.2 del mismo Código (drogadicción).

Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de marzo de 2022, si bien, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente, la deliberación efectiva tuvo lugar en fecha posterior, sustituyendo en ella por enfermedad el magistrado Sr. Pasquau Liaño al presidente de la Sección, Sr. García Laraña.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alternativa entre robo y realización arbitraria del propio derecho

Los recursos de los dos acusados coinciden en impugnar su condena como autores de un delito de robo con violencia en casa habitada, aduciendo que el perro del que se apoderaron era uno de los que previamente le habían sido sustraídos al Sr. Justo, de modo que éste y su acompañante y coacusado se limitaron a recuperar por vías de hecho lo que era suyo, por lo que tal conducta no puede ser calificada como un delito de robo, sino como el de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455 del Código Penal. El motivo no puede ser estimado.

1.-No cabe duda de que el Código Penal de 1995 vino a expandir de manera muy notable el ámbito típico de la realización arbitraria del propio derecho respecto al que tenía el delito en el antiguo artículo 337 del Código Penal de 1973, al extenderlo a la propiedad y cualquier otro derecho, y no solo a los de crédito, incluir la fuerza en las cosas junto a la violencia y la intimidación como medios comisivos y desconectar estos de la realización de un acto de apoderamiento. De este modo, un delito cuya tipificación presenta no pocos aspectos discutibles desde las perspectivas de técnica legislativa y de política criminal (entre otras cosas, porque da un delito pluriofensivo el tratamiento de un tipo singularmente privilegiado) ha visto multiplicada en el Código vigente su área de aplicación.

Ahora bien, lo que no ha cambiado de un Código a otro es el requisito de preexistencia real e indiscutible del derecho propio que se hace valer por vías de hecho. La tópica jurisprudencial que, para la aplicación del artículo 337 del Código previgente, exigía que el autor fuera titular de un derecho de crédito 'real, lícito, vencido y exigible' ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990, FJ. 4.º, 574/2000, de 31 de marzo, FJ. 5.º, o 1500/2002, de 18 de septiembre, FJ. 5.º, con las que en ella se citan; énfasis tipográfico añadido) sigue siendo aplicable hoy, con las modulaciones derivadas de la ampliación del tipo a las que hemos hecho referencia.

En otras palabras, no es solo que el ánimo de realizar un derecho propio (como antes el de hacerse pago) sea un elemento subjetivo del tipo; es que la existencia real de ese derecho (antaño de crédito) es presupuesto insoslayable para la aplicación del delito de realización arbitraria. No basta, no puede bastar, la mera creencia subjetiva del autor, si no se quiere que el tipo experimente, no ya una expansión como la que le ha dado el Código vigente, sino una hinchazón de efectos político criminales deletéreos.

Ya la jurisprudencia detectó este peligro en la redacción anterior, más contenida, del delito y le salió al paso, postulando una interpretación restrictiva del entonces artículo 337 y una exigencia rigurosa en el requisito de preexistencia y exigibilidad del crédito que evitara convertir el delito en una 'patente de corso', en expresión de la propia jurisprudencia. Esa doctrina es igualmente aplicable hoy.

Decía, por ejemplo, la ya citada sentencia de 16 de febrero de 1990 (FJ. 4.º) que 'el rigor en la constancia del requisito referido no puede palidecer ni minorarse, si se piensa en el benigno trato penológico que el artículo 337 C.P . proporciona al infractor'. Y, aún con mayor énfasis, la de 21 de marzo de 1991 (FF.JJ. 2.º y 3.º) advertía de que 'si por la sola creencia de tener derecho[...]se permitiera obrar por propia cuenta, en la forma violenta que se estime oportuna, indudablemente se llegaría a la destrucción de la seguridad jurídica y, por ende, del orden social, que la comunidad precisa para vivir en paz; y por ello atribuye al delito 'una naturaleza ciertamente excepcional'y postula 'un tratamiento interpretativo de carácter muy restrictivo', puesto que una concepción más amplia 'facilitaría, como si de una 'patente de corso' se tratara, las acciones más violentas, y más gravemente penadas por otros cauces, con la simple alegación de esa intención cobratoria'. Proyectando esos criterios sobre el caso entonces enjuiciado, la sentencia que venimos citando señala que 'la voluntad de apropiación nació arbitraria y unilateralmente en el acusado cuando no existía un acuerdo claro, una resolución, una prueba o unos hechos acreditativos que pudieran confirmar[...]una deuda o un crédito';de modo que 'no hubo realización arbitraria del propio derecho, y sí un delito de robo con violencia en las personas.' En ese mismo sentido, la sentencia 1664/1998, de 22 de diciembre (FJ. 3.º), citando como precedentes, entre otras, las mismas dos que hemos citado nosotros en este párrafo, subraya que la existencia real del derecho del autor 'debe quedar cumplidamente acreditada' para que pueda alegarse su realización arbitraria.

2.-Pues bien, en el caso de autos los apelantes están muy lejos de haber cumplido con esa exigencia de probar el 'derecho propio' de Justo sobre el perro del que se apoderó.

No tenemos inconveniente en aceptar, pese a las inconsistencias que pone de relieve la sentencia impugnada, que el referido acusado fuera el propietario de la camada sustraída en casa de su hermanastra unos meses antes, pues las explicaciones de esas inconsistencias que ofrece su recurso resultan convincentes: por un lado, la aludida hermanastra podía 'tener' los cachorros como mera poseedora, conservando el Sr. Justo su propiedad; por otro que el cuñado del acusado se atribuyera la propiedad de los perros en la denuncia de la sustracción no parece un dato decisivo, pues podía tratarse de un mero formulismo o un malentendido, y que también lo hiciera el coacusado Julián en una de sus declaraciones tiene todo el aspecto de no ser más que una mentira con fines autoexculpatorios.

Ahora bien: lo que las defensas no han conseguido demostrar, no ya con una prueba plena y convincente, sino tampoco con una prueba preponderante, ni siquiera con unos indicios de cierto peso, es que el perro que los acusados sustrajeron violentamente al matrimonio denunciante fuera uno de los que habían sido objeto de la aludida sustracción anterior. Partiendo de que no era posible una identificación genética o por microchip, cabe decir al respecto lo siguiente:

a)Los cachorros sustraídos al acusado eran de la raza american bully,como el que poseían los denunciantes. No se trata, ciertamente, de una de las razas más extendidas en nuestro país, pero tampoco es tan exótica (véanse los numerosos anuncios de venta de cachorros en internet) como para que la coincidencia fuera significativa. El propio hecho de que el Sr. Justo se dedique a la crianza de ejemplares esta raza implica que hay un mercado para ellos, y no hay motivo para suponer que el acusado sea el único que los cría en Sevilla, por no decir en Andalucía, puesto que los denunciantes adquirieron su cachorro en Huelva. En una ciudad del tamaño de Sevilla podía haber, así, decenas de perros de esta raza.

b)El acusado consiguió recuperar, a través de intermediarios, cinco de los seis cachorros sustraídos. Quien se los devolvió le explicó que el sexto había muerto, y los cinco recuperados, según el propio acusado, murieron poco después, por el mal estado en que los recibió. En esas circunstancias, la única conclusión razonable era que el sexto cachorro sustraído había muerto efectivamente, como se le había dicho.

c)No es posible establecer ninguna conexión entre los autores de la sustracción, o los intermediarios que devolvieron parte de la camada al acusado, y el matrimonio denunciante. Ya hemos visto que los intermediarios no mencionaron haber vendido el cachorro que faltaba, afirmando en cambio que no había sobrevivido, afirmación que se demostró verosímil, y que los poseedores del perro dicen haberlo adquirido en un mercadillo fuera de Sevilla. No había, así, ninguna razón concreta -y, si la había, los acusados no la han explicado- para identificar el perro adquirido por los denunciantes con el sexto cachorro de la camada sustraída, que milagrosamente habría sobrevivido a sus hermanos.

En estas condiciones, la mera coincidencia de raza, edad y fechas de sustracción y adquisición, las dos últimas meramente aproximadas dentro de un amplio margen, es manifiestamente insuficiente para sostener, ni siquiera como mera probabilidad predominante o significativa, que el perro del que tan violentamente se apoderaron los acusados fuera propiedad del Sr. Justo. Con los datos de que disponía este, cualquier poseedor de un american bullyjoven que paseara a su mascota podría haber sido objeto de su conducta predatoria. No puede decirse en absoluto, pues, que el acusado tuviera un derecho propio sobre el perro del que se apoderó, y sin ese presupuesto no cabe cobijar su acción en el delito privilegiado del artículo 455 del Código Penal. Lo que era arbitrario en este caso no era la realización de ese supuesto derecho propio, sino la selección de los sujetos pasivos.

3.-En su afán por inclinar la alternativa entre el delito de robo y el de realización arbitraria del lado del segundo, el recurso del principal acusado acude también al tipo subjetivo, invocando la vieja tópica jurisprudencial que, desde al menos la sentencia de 26 de febrero de 1982, señala que la intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el delito del art. 455 del CP de 1995, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto, lo que sería incompatible con el ánimo de lucro; tópica que citan acríticamente en tiempos más recientes sentencias como la 1242/2003, de 29 de septiembre (FJ. único), la 501/2004, de 14 de abril (FJ. 2.º), o la 650/2008, de 23 de octubre (FJ. 6.º). Partiendo de ello, se afirma en el recurso que, como los acusados se limitaron a apoderarse del perro de las víctimas, ello evidencia que no actuaban con ánimo de lucro, sino de resarcirse del despojo que había sufrido el Sr. Justo.

Ocurre, sin embargo, que la tópica citada no puede tomarse al pie de la letra, porque en ese caso sería errónea. La contraposición entre intención de enriquecimiento injusto e intención de reparar un empobrecimiento injusto es atinada y expresiva, pero no atañe en realidad al tipo subjetivo de los delitos en juego, sino a los móviles del autor, que es algo sustancialmente distinto. En la doctrina y la jurisprudencia más modernas es pacífico que el ánimo de lucro propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento se satisface con el animus rem sibi habendi; dicho de otra forma, con la voluntad de desapoderar al sujeto pasivo del objeto material en forma definitiva e incorporarlo al propio ámbito de dominio (por todas, sentencia 368/2000, de 10 de marzo, FJ. único, con las que en ella se citan). En ese sentido, el ánimo de lucro concurre también en el delito de realización arbitraria del propio derecho, cuando este consiste en una conducta de apoderamiento, aunque ese lucro no es injusto. Como dijo, vigente el Código anterior, el autor que mejor estudió este delito, la distinción entre la realización arbitraria del propio derecho y los delitos patrimoniales de apoderamiento no puede encontrarse en el tipo subjetivo, sino en el cumplimiento de los elementos típicos de uno u otro delito. Y ya hemos razonado en el punto anterior que en el caso enjuiciado no concurre el presupuesto fundamental de la existencia de un derecho propio del autor.

4.-No deja de sorprender que las defensas no hayan intentado otra vía de exclusión del delito de robo por ausencia de su tipo subjetivo, aduciendo que, en el peor de los casos -el que acabamos de fundamentar-, los acusados sufrían un error sobre la ajenidad del objeto material del apoderamiento, por cuanto creían, aunque fuera equivocadamente, que el perro que poseían las víctimas era el sustraído al Sr. Justo, y que por tanto este conservaba su propiedad; error sobre un elemento esencial del tipo de los delitos de robo y que por tanto llevaría a la atipicidad de la conducta por ese título de imputación, de acuerdo con el artículo 14.1 del Código Penal, por no ser posible la incriminación a título culposo.

Esta tesis encontraría apoyo en el propio relato fáctico de la sentencia de instancia, en cuanto este declara probado que los acusados 'estaban en la creencia' de que el perro en cuestión 'era uno de los cachorros de la camada que le habían sustraído' a la hermanastra de uno de ellos. Sin embargo, tampoco por esa vía inexplorada por los recurrentes la impugnación podría prosperar.

En efecto, sin la menor pretensión de elaborar una nueva categoría dogmática, nos parece seguro que junto a la distinción legal entre el error de tipo vencible, que excluye el dolo pero no la imprudencia, y el invencible, que excluye ambos, hay una tercera clase implícita, la del error inexcusable, que deja incólume el dolo, al menos eventual. No hay razón para no extender al error de tipo la misma doctrina que rechaza el error de prohibición en aquellos supuestos de ilicitud manifiesta e indiscutible de la conducta (por todas, sentencias 601/2005, de 10 de mayo, FJ.3, o 302/2003, de 27 de febrero, FJ.7), cuando lo que es patente es el dato de hecho sobre el que recae el pretendido error.

Un error de tipo inexcusable se produce cuando las circunstancias del supuesto son tan evidentes e inequívocas que cualquier observador medio, sin necesidad de conocimientos especiales, habría llegado a la conclusión correcta sobre el dato de hecho, o, al menos, habría considerado tan elevada la probabilidad de equivocarse que se habría abstenido de realizar la conducta típica. En estos casos, el autor que obra dando prevalencia a su creencia subjetiva e infundada sobre los datos objetivos y patentes no puede ampararse en un error ni vencible ni invencible, pues, salvo una causa patológica que afecte a su imputabilidad, lo que demuestra con su actuación no es una menor culpabilidad, sino el desprecio o indiferencia por el bien jurídico afectado por su conducta, característico del dolo eventual.

Un error de este tipo es el que puede achacarse a los acusados en el caso de autos. No era evidente que los poseedores del perro fueran sus legítimos propietarios, pero sí, conforme hemos analizado en el punto 2, que, en las circunstancias del caso, la probabilidad de que ese animal fuera precisamente el sustraído al Sr. Justo era mínima y prácticamente aleatoria, pues todos los datos, tal como los propios acusados conocían, indicaban que, con mucho, lo más probable es que estuvieran ante una simple coincidencia; de modo que, al actuar como lo hicieron, no es que estuvieran equivocados, que lo estaban, es que les importaba un bledo la posibilidad de estarlo, porque de otro modo se habrían abstenido de actuar. No estamos, pues, ante un error jurídicamente relevante sobre la ajenidad del objeto, sino ante un supuesto de dolo eventual sobre ese elemento del delito.

Desechada también, pues, esa última vía de exclusión del robo, la calificación de los hechos en la sentencia de instancia es de todo punto correcta y el motivo principal de ambos recursos debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Sobre la participación en el robo del acusado Julián

En su breve recurso, la defensa del Sr. Julián afirma por dos veces que este acusado 'se limitó a acompañar' al otro a 'recuperar' el perro. El uso del verbo 'acompañar', unido a la pretensión absolutoria que se formula en el suplico, parece indicar que no solo se niega el delito de robo, sino también la participación ejecutiva de este apelante en el acto predatorio que se quiere calificar de realización arbitraria del propio derecho. Si ello es realmente así, el motivo está condenado al fracaso.

En efecto, del testimonio de las víctimas resulta acreditado que el Sr. Julián no se limitó a 'acompañar' al coacusado, como quien acompaña a otro a comprarse un traje, sino que intervino activamente en la sustracción del can, portando, al menos, un palo (si no también un cuchillo, como dijo la testigo), palo con el que intimidó a la pareja, golpeó la puerta y contribuyó a que, una vez abierta, los moradores no pudieran cerrarla, forcejeando con ellos.

La coautoría de este acusado por realización conjunta del hecho punible es así indiscutible y el motivo, si es que tiene auténtica sustantividad impugnativa, debe ser desestimado, lo que conduce a la íntegra confirmación de la sentencia por lo que a este acusado se refiere.

TERCERO.-Sobre el delito contra la salud pública

La defensa de Justo impugna también la condena de este acusado como autor de un delito contra la salud pública, aduciendo que la droga que tenía en su poder y que arrojó por una ventana cuando advirtió la llegada de los agentes policiales a su domicilio estaba destinada a su propio consumo. El motivo debe ser desestimado.

En efecto, no solo no consta que el acusado sea consumidor habitual de la concreta sustancia incautada, MDMA, sino que, aunque se admitiera esa condición, la cantidad que poseía (123 pastillas, más gramo y medio casi puro en polvo) excede desmesuradamente de un acopio razonable para el autoconsumo, teniendo en cuenta que el consumo medio diario estimado por el Instituto Nacional de Toxicología y asumido por el Tribunal Supremo a partir del acuerdo plenario no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 es de seis dosis o 480 miligramos; lo que implica que la cantidad poseída por el apelante supondría, en pastillas, una provisión para más de veinte días de consumo individual o, en peso de sustancia pura, para unos dieciocho, en ambos casos muy por encima de los cinco días que establece la jurisprudencia como límite de la acumulación.

Ciertamente, ese límite es puramente orientativo y puede modularse en función de las circunstancias concretas de cada caso, pero en el de autos debe tenerse en cuenta, por un lado, que la droga se encontraba en dos formas distintas de presentación y en unión de una balanza de precisión; y, sobre todo, que el 'éxtasis' o MDMA es una de las drogas más características de llamado uso recreativo juvenil, es decir de un patrón de consumo en fines de semana o con ocasión de eventos o fiestas, lo que hace todavía más anómalo un acopio como el que tenía en su casa el acusado, cuyo elevado precio estimado, además, apunta a una inversión en mercancía más que a una adquisición para el propio consumo.

Por las razones expuestas debe confirmarse la condena del acusado como autor de un delito de posesión con fines de tráfico de sustancias estupefacientes, en el que ya la sentencia impugnada apreció, con cierta benevolencia, el subtipo atenuado de menor entidad que prevé el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.-Sobre la pretendida atenuante de drogadicción

El tercer y último motivo del recurso de la defensa de Justo, con implícito carácter subsidiario, postula muy brevemente la apreciación en este acusado de una atenuante de drogadicción, no está claro si en ambos delitos o solo en el del artículo 368. En todo caso, el motivo debe ser desestimado, por las mismas razones expresadas en la sentencia de instancia.

En efecto, aunque dicha sentencia reconoce que el apelante era consumidor de sustancias estupefacientes, pues estuvo en tratamiento en el Centro de Adicciones hasta que lo abandonó unos meses antes de la fecha de autos (la fecha de alta es seis meses posterior al último contacto, precisa el informe), el documento que así lo acredita nada dice sobre la intensidad y antigüedad de esa adicción ni sobre el efecto que esta tuviera en ese momento sobre sus facultades mentales y, en concreto, sobre su capacidad de ser motivado por la norma penal.

En estas condiciones probatorias no puede sino venir al caso la archiconocida tópica jurisprudencial que señala que 'no es suficiente la simple condición de drogadicto para la apreciación de una atenuante, si el consumo crónico de droga no ha afectado a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto' (por citar alguna, sentencias 895/2016, de 30 de noviembre, 200/2017, de 27 de marzo, 142/2018, de 19 de junio, o 30/2019, de 29 de enero); y esa afectación no resulta en absoluto de la prueba disponible.

Además, respecto del delito de robo, faltaría en todo caso el elemento etiológico, expresado en el precepto con la exigencia de que el delito se cometa 'a causa' de la adicción, lo que por lo general limita la apreciación de esta atenuante a supuestos de la llamada delincuencia funcional a la drogodependencia, es decir a supuestos de tráfico al por menor de estupefacientes o de delitos patrimoniales de apoderamiento, cuyos autores cometen unos u otros como medio de obtener medios económicos con los que financiar el coste de su propia adicción (véase en este sentido, por todas sentencias 412/2017, de 7 de junio, o 98/2020. de 5 de marzo, FJ. 2.º). Es obvio que el caso enjuiciado no pertenece a este ámbito de la delincuencia funcional; y aunque pudiéramos extender la eficacia atenuatoria de la drogadicción a casos de la llamada delincuencia asociada a ella, incluso como atenuante analógica, tampoco se advierte qué relación de sentido, qué influencia causal, directa o indirecta, hay entre la adicción del acusado y su decisión de apoderarse violentamente del perro de las víctimas.

Señalemos, por último, que la apreciación de la atenuante postulada apenas tendría efectos penológicos, en tanto que la sentencia impugnada ya impuso al apelante las penas asignadas a ambos delitos, no solo en su mitad inferior, sino solo un mes por encima de su límite mínimo, incluso después de rebajar en un grado la pena básica del delito contra la salud pública.

En conclusión, también este motivo subsidiario debe ser desestimado y plenamente confirmada la sentencia condenatoria en cuanto a este apelante, como ya lo fue respecto al coacusado.

QUINTO.-Sobre las costas de esta instancia

Pese a la total desestimación de ambos recursos, las costas de esta alzada, cuya expresa imposición a los acusados tampoco interesa la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo dichos recursos abiertamente temerarios o maliciosos, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por la respectiva representación procesal de los acusados Justo y Juliáncontra la sentencia dictada el 30 de abril de 2021 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo de procedimiento abreviado n.º 9854 de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo NUM003 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a catorce de junio de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 161/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'