Sentencia Penal Nº 1612/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 225/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 225- 09 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 655-08

JUZGADO DE LO PENAL nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 1612/2009

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil nueve

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 225-09 CM , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 655-08 procedente del Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona seguido por delito de malos tratos contra Sergio ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Esmeralda Gascón Garnica en nombre y representación de Sergio contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintinueve de enero de dos mil nueve por el Iltmo.Sr. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Sergio como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seís meses de prisión y al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto con el art 89 del Código Penal la pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante diez años.

Y debo absolver y absuelvo a Sergio del delito de lesiones con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Sergio recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de la Sentencia apelada,

PRIMERO.- .Basa su recurso el apelante en error en la valoración de la prueba por el juzgado de instancia por no concurrir los elementos típicos que constituyen el delito de quebrantamiento de medida cautelar pues no existió una actitud reiterada y manifiesta oposición al mandato que toda desobediencia alberga, ni esa grave y contumaz posición de rebeldía que cualquier quebrantamiento de condena aflora por el hecho de intentar de nuevo vivir con su pareja, la que obviamente le había perdonado en la creencia de que ello convenía en inaplicable una medida temporalmente impuesta en beneficio de la misma, de ahí la pertinente absolución que interesa.

SEGUNDO.- Para una mejor resolución de la litis resultan de interés los siguientes datos fácticos :

1.-En fecha 11.10.06 se dicto auto de medidas cautelares ( prohibición de alejamiento ) contra Sergio por el que se le prohibía acercarse a menos de 500 metros de su esposa Coro , su lugar de trabajo domicilio o cualquier otro en que se encuentre y en tanto en cuanto no recaiga resolución firme que ponga fin a la causa

2.-Obra al folio 82 diligencia de notificación y requerimiento al acusado con los apercibimientos legales

3.- El mismo día 08.09.07 sobre las 16 horas , estando vigente la orden de prohibición referida, el acusado inició con la Sra. Coro una discusión en el domicilio conyugal sito en la Vda.. Miraflores de Hospitalet personándose una patrulla de los Mossos d'Esquadra que detuvieron "in situ" al acusado .

TERCERO.- La aplicación del art 468.2 CP requiere la existencia de

Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta.

Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición.

2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente.

3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

En definitiva, el delito de quebrantamiento de condena es un delito eminentemente doloso y requiere en su elemento subjetivo la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial (STS 6 de junio de 1988 ) pero sin por ello exigir ningún dolo especial sino el genérico, entendido como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración. Lo que sí debe constar es la voluntad evidente de quebrantar o hacer ilusoria la condena, y esto es precisamente lo que aquí suecede

En efecto, en el presente caso no se discute la existencia de la prohibición de acercamiento impuesta por resolución de fecha 11.10.2006 y del conocimiento que de la misma tenía el acusado , lo que se discute es la intención de transgredir la pena impuesta

TERCERO.-Pues bien tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente no ponen sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada,.

Dicho esto, se ha de insistir que estamos ante la valoración de prueba personal (declaración de la víctima y del acusado) y como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En efecto el acusado no niega el que se encontraba en el domicilio conyugal sino que insiste en que su intención era restablecer la relación con su esposa, quien a la postre le había perdonado Los argumentos del recurso no son acogibles, pues de concluir lo contrario, se abriría la veda a la justificación de conductas como éstas , y se llegaría a vaciar de contenido al tipo delictivo del 468 del CP. No hay duda que el acusado tenía pleno conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesaba sobre aquél y tenía plena consciencia de su vulneración , al haber sido admitido por él mismo. El tenor literal del requerimiento así lo evidencia , y cualquier duda sobre un implícito error de prohibición se desvanece, por más que la mujer hubiese consentido la aproximación . En este sentido es significar que las discrepancias doctrinales sobre la atipicidad de la conducta cunado la mujer consiente el acercamiento al han sido disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

La pena conlleva una función retributiva que es esencial y sin la cual no podría cumplir su función de prevención general y especial. En esta tesitura se abre paso sin dificultad el dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias pues, a falta de otras pruebas, la presunción racional es la establecida en la instancia . La apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento (artículo 6 núm. 1 C. Civil ) y el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985, 22 Ene. 1991, 25 May. 1992, 28 Mar. 1994, 23 Jun. 1999, 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). Nada de lo cual está acreditado aquí y, de hecho, ni siquiera se invoca en el recurso. Además para su apreciación deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, pero también la posibilidad de asesoramiento, resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo (STS de 20 Jul. 2000 ). Hubiera bastado la puesta en conocimiento del juzgado para consulta sobre qué hacer y así salir del error, nada de lo cual consta que hiciera.

En suma se está en el caso , de dejar inalterados los hechos declarados probados, debiéndose entender las alegaciones del recurrente de carácter meramente exculpatorias, sin que sea factible cambiar el criterio del Juez a quo por la propia valoración del recurrente, que pretende sustituir el relato de hechos efectuado al amparo de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción por el suyo propio, , debiéndose respetar el criterio establecido en la sentencia de instancia, y declarar las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Sergio contra la Sentencia de fecha 29.01.09 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en el procedimiento nº 655/08 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.