Sentencia Penal Nº 162/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 62/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 62/2007

Diligencias Previas 1112/2002 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a 21 de febrero de 2008.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 62/2007, dimanante de las Diligencias Previas nº 1112/02 del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona por los delitos de falsedad y estafa en el que intervienen como acusados:

- Bárbara , con D.N.I. NUM000 , nacida en La Campana (Sevilla) el día 02-12-1969, hija de Francisco y de Dolores y domiciliada en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de La Campana (Sevilla), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mar Sitjà Tost y defendida por el Letrado D. José Rey Cadenas.

- Cristina , con D.N.I. NUM002 , nacida en La Campana (Sevilla) el día 12-05-1964, hija de Francisco y de Dolores y domiciliada en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de la localidad de La Campana (Sevilla), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mar Sitjà Tost y defendida por el Letrado D. José Rey Cadenas.

- Jose Enrique , con D.N.I. NUM004 , nacido en Barcelona el día 26-10-1945, hijo de Luis y de Mª Victoria y domiciliado en la calle DIRECCION002 nº NUM005 , NUM006 - NUM007 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mar Sitjà Tost y defendido por la Letrada Dª Ágata Mur Minguell.

- Donato , con D.N.I. NUM008 , nacido en Puebla de Arenoso (Castellón) el día 18-09- 1952, hijo de Álvaro y de Rosa y domiciliado en el pasaje DIRECCION003 nº NUM009 de Sant Quirze del Vallés (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Isabel Pereira Mañas y defendido por el Letrado D. Julio Menchén Busta.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil "AEGON SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A." representada por la Procuradora Dª. Eulalia Castellanos Llauger y defendida por el Letrado D. Antoni Aulés Monturiol. Interviniendo así mismo en la condición procesal de actor civil la mercantil "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", representada por el Procurador D. Ángel Montero Brusell y defendida por el Letrado D. Rafael Doménech Viñas.

Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio los días 12 y 13 de febrero de 2008, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna propiamente dicha, si bien por la defensa de las hermanas Cristina Bárbara se propuso pericial caligráfica respecto del informe ya obrante en autos, que resultó admitida.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales, con la única adición de considerar también de aplicación el nº 2 del art. 390 , y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248, 250.1-6º, y 74 del C.P . en concurso idal con un delito continuado de falsificación de los arts. 392 en relación con el 390-1-2º y 3º del Código Penal , a penar según las normas del art. 77 del C.P. de los que condera autores a los cuatro acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos; solicitando para cada uno la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 11 MESES con una cuota diaria de 12 euros y costas. Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que los acusados Bárbara , Cristina y Jose Enrique indemnicen conjunta y solidariamente a "Aegón Seguros" en la cantidad de 322.271,05 euros, y que el acusado Donato deberá indemnizar a la misma empresa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los incentivos indebidamente percibidos.

CUARTO.- La acusación particular, con idéntica adición a la realizada por el Ministerio Fiscal, ratificó asimismo sus conclusiones provisionales calificando los hechos de la misma forma que el Ministerio Público y con igual petición de penas salvo en lo que se refiere a la cuota diaria de la multa que fijó en 15 euros y la petición de la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con referencia expresa a la condena en costas, incluídas las de la acusación particular. Reclamando en vía de responsabilidad civil que los cuatro acusados indemnicen de forma conjunta y solidaria a "Aegón Seguros" en la cantidad de 285.670,60 euros y al "BBVA" en la de 36.600,45 euros, todas ellas con los intereses legales correspondientes.

Esta última entidad, actuando como actor civil, reclamó para sí la última de las indemnizaciones citadas.

QUINTO.- Por las defensas de los acusados Jose Enrique y Donato se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución. Por su parte, la defensa de las hermanas Bárbara Cristina , distinta de la que había presentado las provisionales en el escrito de defensa, modificó éstas presentado escrito que ha quedado unido a las actuaciones en las que califica los hechos como no constitutivos de infracción penal y solicita la libre absolución de sus patrocinadas y, de forma alternativa, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1-6ª en concurso medial del art. 77 C.P . con un delito de uso de documento mercantil falso del art. 393 C.P . o, a lo sumo, con un único delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular del art. 392 en relación con el 390.3 del C.P ., concurriendo en todo caso la atenuante analógica del 21.6 por dilaciones indebidas y la atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5 CP . Solicitando para ambas acusadas, en tal calificación alternativa, las penas de 2 años de prisión y multa de 12 meses con 3 euros de cuota diaria y responsabilidad personal en caso de impago de 6 meses de privación de libertad, debiendo indemnizar a la aseguradora Aegón en la suma total de 230.018 euros.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos, en cuanto a su calificación jurídica, de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 en relación con el 74, todos ellos del Código Penal , en concurso medial a que se refiere el art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art. 392 en relación con el 390.1-3º del mismo texto legal.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de los tipos que regulan los preceptos antes citados. La falsedad, tanto de las propuestas de nombramiento y de los contratos de los agentes mediadores como de las solicitudes de seguro y posteriores pólizas ha resultado suficientemente acreditada mediante la declaración como testigos de un número suficiente de personas que han negado su participación en unos y otros documentos a pesar de constar sus datos personales en los mismos, negando asimismo ser los autores de las firmas estampadas en los mismos. Y si el muestreo no ha podido ser mayor se debe en unos casos a la incomparencia de algunos de ellos, a la negativa a declarar acogiéndose al derecho que les reconoce el art. 707 en relación con el 416 de la L.E.Cr . por tratarse de familiares de las acusadas; y en la mayoría de los casos a que se trataba bien de personas ficticias, bien de personas reales cuyos datos de localización eran incorrectos o inventados.

Acreditadas las falsedades, que por otra parte no han sido negadas en lo fundamental por ninguno de los acusados, las mismas sólo pueden calificarse como un supuesto de falsedad documental al que se refieren el número 3º del art. 390.1 del C.P .: suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, supuesto en el que se castiga también la conducta del particular tratándose de documentos mercantiles, como es el caso, pues no puede ponerse en duda que cuando menos las solicitudes de seguro y las pólizas tienen el carácter de documento mercantil.

No puede entenderse, sin embargo, que las conductas descritas constituyan el supuesto al que se refiere el nº 2 del mismo precepto como han pretendido las acusaciones al modificar sus conclusiones provisionales, pues no existió simulación que indujera a error sobre su autenticidad, pues en todos los casos se utilizaron formularios auténticos facilitados por la aseguradora, sin que ello tenga influencia penológica a tenor de la redacción del art. 392 CP que castiga la conducta del particular en "alguna" de las falsedades descritas en los tres primeros números del 390.1, bastando que la misma pueda incluirse en cualquiera de ellas.

Por lo que respecta a los elementos típicos del delito de la estafa, el art. 248 del vigente C.P . establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero. En este caso, el engaño queda plasmado en la forma de llevar a cabo las operaciones, aparentando en primer lugar la existencia de una red comercial inexistente, e ideando un sistema de realimentación que enmascaraba el fraude, al menos temporalmente. Ciertamente, conocedores de que la compañía no anulaba las pólizas hasta que se producían cuatro impagos de primas mensuales consecutivos, las hermanas Cristina Bárbara , que eran quienes obtenían la mayor parte de las comisiones, dedicaban una parte de las mismas al pago de algunas de las primas o de los recibos devueltos cuyo cobro se suponía debían tramitar personalmente, evitando así que saltaran las alarmas que sin duda habrían alertado a la aseguradora si se hubiera producido una anulación masiva de pólizas por impago de primas. No debemos olvidar, como ha resultado probado por la documental reproducida y ratificado por los testigos Sres. Carlos Alberto y Ángel (cuya declaración ha servido también, junto con la documental, para acreditar cuales eran los mecanismos de control de la compañía) que no fue hasta finales del año 2001 cuando se detectó una situación de impago masivo que motivó el inicio de la investigación. Existió pues engaño previo y continuado que motivó un claro beneficio patrimonial para los tres acusados antes citados. En el caso de Jose Enrique la comisión del 10% de la totalidad de las solicitudes de seguros y en el caso de Bárbara y Cristina Cristina Bárbara la diferencia entre las comisiones del 50% cobradas (en todo caso calculadas sobre el importe de las primas de la primera anualidad) y las cantidades aportadas para mantener la apariencia de normalidad en el negocio generado. Y si se produjo el abono de comisiones fue precisamente por haber sido la aseguradora inducida a error mediante el citado engaño, pensando, no sólo en el momento de emitir la póliza sino incluso meses después a lo largo de la vida del contrato de seguro, que tales solicitudes y posteriores pólizas respondían a operaciones reales. De la misma forma que entendió que los equipos de agentes mediadores eran reales ya que se habían facilitado datos personales y bancarios con apariencia de veracidad.

SEGUNDO.- Ambos delitos, tanto el de falsedad como el de estafa, han de considerarse necesariamente como continuados en el sentido a que se refiere el art. 74.1 del C.P . ya que toda la conducta responde a un único plan preconcebido. Aunque existe diversidad y pluralidad de acciones, e incluso alguno de los procedimientos de engaño utilizados para alcanzar el fin son de índole variada, concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la existencia de un dolo unitario, la idéntica o semejante naturaleza de los delitos cometidos y que el distanciamiento temporal y geográfico no sea tan importante que pueda romper el vínculo de actuación (entre otras muchas, las sentencias de 1-3-1995 y 2-10-1998 ). Toda la actuación se limita a un periodo de tiempo inferior a un año, las solicitudes de seguro y posteriores pólizas se refieren a un mismo producto y la mínima variedad procedimiental se refiere únicamente a la forma de aparentar el pago de primas, fuera porque se produjeron algunos errores a la hora de designar las cuentas de domiciliación, fuera porque la existencia de alguna devolución y la falsa gestión del recibo impagado servía para reforzar la apariencia de normalidad del negocio, lo cierto es que para nada evita la calificación de delitos continuados, sin alejarse del plan antes mencionado que no tenía otro objeto que beneficiarse económicamente a costa de la empresa.

Por otra parte la relación entre ambos delitos es la referida en el art. 77.1 C.P . Al respecto también ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en supuestos muy similares al que nos ocupa. Así, la de 11 noviembre 2003 . P.: Jiménez Villarejo.

Nº de Recurso: 1445/2002 se manifiesta en el sentido de que "La relación entre un delito de falsedad en documento mercantil y uno de estafa, que se cometen mediante la realización de hechos distintos, no puede dar lugar en ningún caso al llamado concurso de normas, que es el que regulaba en el pasado el art. 68 CP 1973 y hoy regula con precisión mayor el art. 8 CP 1995 , toda vez que dicho concurso se produce cuando unos mismos hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del CP. C) Cuando se cometen dos infracciones, una de las cuales es medio necesario para cometer la otra --y ello es lo que ocurre si se falsea un documento mercantil para llevar a cabo una estafa, como es el caso resuelto en la sentencia recurrida-- no existe entre ellas un concurso de normas sino un concurso ideal o instrumental penológicamente regulado en el art. 71 CP 1973 y en el 77 CP 1.995 . D) Este ha sido siempre el criterio mantenido por la doctrina de esta Sala que se ha expresado en multitud de sentencias como las de 16 Jun. 1984, 8 Jul. 1985, 2 Ene. 1986, 15 Abr. 1987, 29 Ene. 1990, 28 Mar. 1994, 31 Dic. 1997 y 6 Oct. 1998 , entre otras. E) Obviamente, aunque la falsedad perpetrada en un documento mercantil sirva de engaño para obtener el desplazamiento patrimonial propio de la estafa, la punición por separado de uno y otro delito no vulnera el principio «non bis in diem» pues ni los respectivos tipos legales describen conductas coincidentes ni es el mismo el bien jurídico tutelado por uno y por otro."

En el apartado dedicado a la individualización de la pena se determinará la influencia de tales valoraciones a los efectos penológicos.

TERCERO.- De los delitos mencionados responden, en concepto de autores, los acusados Bárbara , Cristina y Jose Enrique , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes de ambos tipos antes definidos. Las estrategias de las defensas para intentar la exculpación han sido variadas. Por un lado las de los Sres. Jose Enrique Donato han negado tener conocimiento alguno de la falsedad de las operaciones, atribuyendo a las hermanas Bárbara Cristina la autoría exclusiva del plan defraudatorio, pretendiendo que, en todo caso, fue el otro el organizador del mismo. Por otro, la defensa conjunta de estas últimas pretende que fueron engañadas por sus superiores sin que llegaran a sospechar que existía irregularidad alguna (si bien a la vista de la abrumadora prueba de cargo practicada contra las mismas ha modificado las conclusiones introduciendo una alternativa en la que reconoce su autoría).

La participación de Bárbara y Cristina no ofrece lugar a dudas. Ellas aportaron la red comercial falsa, eran las encargadas de confeccionar las solicitudes de seguros y, una vez emitidas las pólizas, eran quienes debían formalizar las mismas obteniendo la firma de los pretendidos tomadores. Por otra parte, eran las titulares de las cuentas que falsamente se hacían constar como las de domicilación de las primas y además se ocupaban de gestionar el también falso cobro de los recibos devueltos y reemitidos en formato papel. Por otra parte, el testigo Don. Carlos Alberto , encargado de la auditoría interna, ha declarado que reconocieron los hechos a su presencia y que junto con el Sr. Jose Enrique señalaron sobre el listado de la totalidad de las pólizas contratadas cuales eran auténticas y cuales eran falsas. Hechos que además resultaron prácticamente admitidos en sus declaraciones en fase de instrucción y que en el plenario tampoco han negado con rotundidad, limitándose a mantener una explicación contraria a toda lógica cuando pretenden que fueron sus superiores los que les indicaron que se trataba de un nuevo sistema comercial propuesto por la compañía. De la misma forma resulta absurdo que pensaran que las cantidades que entregaban para cubrir las primas fueran en realidad extornos de pólizas anuladas cuando ningún recibo exigían a cambio y cuando además eran (puesto que no existía una verdadera red de agentes mediadores) las únicas que supuestamente mantenían contacto directo con los presuntos tomadores. Ambas acusadas han negado haber falsificado firma alguna, y ese ha sido el argumento que con mayor énfasis ha utilizado su defensa en las conclusiones alternativas para sostener que su conducta supone una utilización de documento falso. Sin embargo tales tesis deben ser rechazadas. Aunque la autoría material directa de las firmas falsificadas no se ha probado a través de la pericial caligráfica (circunstancia a la que también se ha referido de forma insistente la defensa en su informe), sólo ellas pudieron estamparlas, sea de propia mano o a través de otras personas, pues eran las únicas que intervenías en la confección de los documentos, estampando además su propia firma en los mismos, y en ningún caso han manifestado que las solicitudes o las pólizas fueran entregadas al Sr. Jose Enrique sin las citadas firmas.

Por lo que respecta a la intervención del acusado Jose Enrique , la misma resultaba absolutamente necesaria como director de la agencia encargada tanto de la creación de la red comercial como de la tramitación de las solicitudes y pólizas. Él era quien recibía de manos de las jefas de equipo las citadas solicitudes, conocía la inexistencia de verdaderos agentes mediadores por ser quien remitía los faxes con las propuestas de nombramiento de los mismos a fin de obtener una clave que permitía que fueran abonadas desde ese mismo momento las comisiones. Conocía además el sistema de control de la compañía por llevar varios años trabajando en el sector, por lo que puede atribuírsele la capacidad necesaria para idear la trama, condición que difícilmente puede predicarse de las hermanas Bárbara Cristina , quienes hasta ese momento tan sólo habían actuado como agentes mediadores. Ciertamente la imputación de la que le hacen objeto las coacusadas ha de valorarse con las debidas cautelas ya que éstas tienen el interés propio de su propia exculpación para afirmar que resultaron engañadas por su jefe directo. Pero la declaración del testigo Don. Carlos Alberto , a la que ya nos hemos referido, es determinante, no sólo por el hecho de afirmar que reconoció los hechos a su presencia, sino porque en su mesa de trabajo fueron ocupados recibos en formato papel que constaban como abonados por los supuestos tomadores así como copias de las pólizas falsas destinadas al cliente y talones de justificantes de comisiones que debían estar en poder de los mediadores inexistentes. Por si no fuera suficiente prueba de cargo todo lo mencionado, recibía de las hermanas Bárbara Cristina las cantidades que éstas entregaban para cubrir algunas de las primas mediante el sistema de realimentación descrito, cantidades que ingresaba en una cuenta propia desde la que efectuaba los pagos a la compañía con tal finalidad. Sin que pueda alegar desconocimiento de un sistema defraudatorio respecto del que tenía absoluto control y del que obtenía un beneficio importante consistente en la percepción del 10% de las primas de la primera anualidad de todas solicitudes de seguro falsas. Cantidades que ha hecho suyas y de las que, a diferencia de las otras acusadas, no ha restituído parte alguna, habiendo declarado en juicio que "se las ha gastado".

En cuanto a la participación en los hechos del cuarto de los acusados, Donato , quien ocupaba el cargo de Director de Área, no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia a la que se refiere el art. 24.2 C.E . Ciertamente existen argumentos lógicos y razonables (y han sido expuestos por las acusaciones en el trámite de informe) para dudar que pudiera ser ajeno a la trama. Era el superior directo del resto de los acusados, el único empleado de la aseguradora, en cuyo nombre actuaba como apoderado firmando los contratos de los supuestos agentes mediadores y recibía periódicamente listados informáticos con el seguimiento de todas las pólizas. Por otra parte ha resultado imputado por el resto de los acusados.

Frente a tales argumentos, hay que valorar también aquellos expuestos por su defensa. Y por comenzar por el último de los citados, ya nos hemos referido al mismo al valorar la autoría de Jose Enrique . De hecho, y aunque El Tribunal Supremo ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, ha puesto de relieve que el testimonio del coimputado es un medio probatorio evidentemente peligroso, y cuando ha defendido su validez lo ha hecho con extrema cautela por ser un medio impropio, extraño y especial, si bien es prueba legal y racional subordinada al cumplimiento de determinados requisitos, eliminando la eficacia probatoria si en la causa obra objetivada una finalidad de propia exculpación. Así se pronuncia constantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de las SSTS de 29 de octubre de 1990 -RJ 1990, 8365-, 28 de mayo de 1991 -RJ 1991, 5022-, 4 de diciembre de 1991 -RJ 1991, 8970-, 15 de abril de 1992 -RJ 1992, 3059-, 6 de julio de 1992 -RJ 1992, 6125- y 17 de noviembre de 1992 -RJ 1992, 9353 -. Lo que obliga a poner en relación tales declaraciones con las pruebas objetivas de su participación en los hechos. Aunque han existido versiones contradictorias entre lo declarado por los testigos de la acusación y defensa respecto de cuales eran las verdaderas funciones del director de área en esas fechas, ha resultado probado que era el director de agencia quien se encargaba de tramitar tanto las propuestas de nombramiento de los mediadores como de remitir las solicitudes de seguro que recibía de las jefas de equipo. De la misma forma, por valija remitida a la agencia, recibía las pólizas confeccionadas que entregaba directamente a aquéllas. Y otro tanto cabe decir respecto de los recibos devueltos y reemitidos en formato papel. El posible conocimiento que pudiera tener de las posibles irregularidades se desprende por una parte de las declaraciones del Sr. Jose Enrique , quien manifiesta que despachaba periódicamente con él, hecho que el acusado no niega, y de la información que efectivamente le fuera facilitada, y de las declaraciones de la también acusada Cristina quien ha manifestado que en ocasiones le entregó cantidades de dinero en metálico, hecho del que no existe prueba objetiva alguna.

Además, la declaración del testigo Don. Carlos Alberto , a la que tantas veces nos hemos referido, ha sido contundente al manifestar que cuando se reunió con los acusados y los tres primeros reconocieron a su presencia los hechos, el Sr. Donato , aparte de mostrarse colaborador en la investigación, "mostró asombro".

Junto a tales argumentos exculpatorios, quizás el de mayor relevancia sea el de la falta de móvil, puesto que no consta que el Sr. Donato se beneficiara directa ni indirectamente de la trama defraudatoria. No percibía comisión alguna por las solicitudes de seguro tramitadas, y aunque las acusaciones han querido vincular su interés a la obtención de los incentivos anuales, de la documental obrante en autos (folios 335 y ss.) se desprende que los mismos estaban vinculados al número de directores de agencia y jefes de equipo y a la producción efectiva referida a primas netas cobradas, pero eran indiferentes al número de agentes mediadores o al número de solicitudes de seguro. Ha acreditado además que alcanzó el premio por incentivos correspondiente al año 2000, en el que no se ha detectado ninguna irregularidad. Y en todo caso, la agencia "Barcelona 1" era una de las doce que tenía a su cargo, y constituía una mínima parte del volumen de producción que afectaba a sus incentivos, sin que conste tampoco que en las otras once se dieran circunstancias semejantes.

En conjunto, como ya se ha dicho, no puede considerarse prueba de cargo suficiente para su condena, procediendo respecto del mismo una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, sin que ello suponga, en un ámbito ajeno a la presente causa, exculpación sobre su desidia o manifiesta incompetencia en el desarrollo de las funciones que tenía encomendadas por la empresa de la que dependía.

CUARTO.- Concurre respecto de los tres acusados que se consideran autores de los hechos la atenuante analógica del art. 21-6º C.P . en cuanto a apreciar la existencia de dilaciones indebidas en atención al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos a lo largo del año 2001 y denunciados en marzo de 2002, hasta su enjuiciamiento casi seis años después. Pese a la complejidad de la instrucción, hay que decir que la misma se llevó a cabo con evidente diligencia hasta llegar a la fase intermedia (no olvidemos que en enero de 2003 se dio por concluída la instrucción por el Juzgado acordando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado). Pese a ello la existencia de largos periodos de inactividad procesal detallados en el relato de hechos probados sin que conste causa justificativa suficiente para la misma, a pesar de ser ajenos al Juzgado, tampoco pueden imputarse a los acusados y obligan a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente. En efecto, El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia nº 322/04, de 12-3-04, Recurso nº 931/03 , sienta la siguiente doctrina sobre los requisitos de dicha circunstancia: "Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible". Y en el caso que nos ocupa es más que evidente se ha lesionado la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el ya citado art. 21-6º C.P . si tenemos en cuenta que no existió razón alguna para que el Ministerio Fiscal no concentrara la petición de diligencias complementarias en su primer escrito y que no es de recibo el tiempo que se empleó en la elaboración del dictámen pericial.

Asimismo, y exclusivamente respecto de las acusadas Bárbara y Cristina , concurre la atenuante de reparación prcial del daño prevista en el art. 21.5 CP , pues las mismas han restituído a la aseguradora Aegón la cantidad de 34.760,12 euros, con lo cual han disminuído los efectos de su acción al percibir comisiones indebidas.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de las penas hay que atender en primer lugar a la que corresponde a cada uno de los delitos y resolver después lo procedente en aplicación de lo previsto en el art. 77 C.P .

En cuanto al delito continuado de estafa, atendiendo al contenido del art. 74.2 del 249 C.P ., por tratarse de una infracción patrimonial, y en atención al criterio jurisprudencial ya unificado desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007), la pena a imponer será la prevista en el art. 250.1-6º cuando el perjuicio total supere los 36.000 euros, como es el caso. Por lo que la pena en abstracto que corresponde para el delito será la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, sin que pueda aplicarse a su vez el art. 74.1 , cuando, como así sucede, la agravación no concurre en ninguna de las acciones llevadas a cabo por separado. Lo contrario supondría un claro atentado contra el principio "non bis in idem". En tal sentido ha tenido ocasión de pronunciarse el T.S. en sentencias como las de 6-9-2001 y 27-6-2002, y más recientemente y tras la publicación del citado Acuerdo, la de 13-11-07 , resolviendo de forma definitiva la cuestión que en otro tiempo había resultado debatida. Y examinando tanto el listado de operaciones fraudulentas obrante a los folios 20 y ss. de las actuaciones y reproducido en los escritos de acusación como los originales que forman el anexo documental, nos encontramos con que en ningún caso se simuló o falsificó póliza que supusiera un abono bruto de comisiones que superara los 1.730,93 euros, por lo que ninguna de las estafas consideradas por separado puede considerarse como agravada..

En cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil, y en aplicación en este caso del art. 74.1 en relación con el 392 C.P ., siendo idénticas las acciones y por ello castigadas con la misma pena, correspondería la de prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve meses y un día a doce meses.

Tratándose a un supuesto de concurso medial al que se refiere el art. 77 C.P ., y atendido que en todo caso la suma de las penas que corresponderían si se penaran separadamente las infracciones excedería la previsión del 77.2, se aplicará en su mitad superior la más grave, que correspondería a la de la estafa. Lo que en definitiva supone la pena en abstracto de prisión de tres años y seis meses a seis años y multa de nueve a doce meses.

Atendida respecto del acusado Jose Enrique la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la ausencia de agravantes, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-1º del Código Penal , procede aplicar la pena dentro de la mitad inferior, por lo que atendidas las circunstancias personales del acusado y la gravedad del delito, se determina la pena de prisión en la de tres años y seis meses y la de multa en la de nueve meses, que se consideran suficientes para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso. En atención a la ausencia de prueba practicada respecto de la capacidad económica del acusado parece adecuado fijar en la cantidad de doce euros la cuota diaria para las penas de contenido económico, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por lo que respecta a Bárbara y Cristina , además de la de dilaciones indebidas concurre también la atenuante de reparación del daño, si bien parcial, por lo que en aplicación de lo previsto en el art. 66.1-2º , y ante la no concurrencia de agravante alguna, procede aplicar la pena inferior en un grado, en atención al carácter parcial de tal reparación y la diferencia entre las cantidades abonadas y las efectivamente defraudadas. Lo que en aplicación del art. 70.1-2º CP nos llevaría a una pena de prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses y multa de cuatro meses y medio a nueve meses. Individualizando la misma para cada una de ellas en una pena de prisión de dos años y cuatro meses y multa de siete meses con cuota diaria de doce euros, por idéntico argumento al antes mencionado para el otro acusado, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Pues la imposición de una pena inferior a la fijada, tenida en cuenta las cantidades defraudadas y el caracter parcial de la reparación, llevará a una rebaja excesiva en atención a los efectos de la conducta descrita.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. A la vista de lo anteriormente argumentado, se fija tal responsabilidad en la cantidad total de 322.271,05 euros, de las cuales 285.670,60 euros corresponderán a la aseguradora "Aegón" y 36.600,45 euros al "BBVA" que ha intervenido como actor civil perjudicado al haberse hecho cargo de la misma por las razones expuestas anteriormente; todas ellas con los intereses legales correspondientes.

Las acusaciones han interesado que la condena respecto a la indemnización sea conjunta y solidaria respecto de quienes resulten condenados. Ello tiene sentido cuando se desconoce la cantidad concreta que cada uno de los coautores ha obtenido como beneficio derivado del delito, pero en el presente caso, y a partir del informe pericial contable y de simples operaciones matemáticas, puede determinarse el porcentaje en el que cada uno de ellos se ha beneficiado, salvo en la deducción de las cantidades restituídas por las hermanas Cristina Bárbara que, por no existir prueba en contrario, se considerarán aportadas por mitad. Practicadas tales operaciones y proyectados los porcentajes correspondientes a cada uno de los tres, deducidas las aportaciones citadas, a tales cantidades, s.e.u.o., Jose Enrique deberá indemnizar a Aegón y BBVA respectivamente en las cantidades de 74.274,36 y 9.516,12 euros. Bárbara a las mismas entidades en 165.688,95 y 21.228,26 euros respectivamente. Y Cristina en las de 45.707,30 y 5.856,07, también respectivamente.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declarar de oficio la parte proporciona que corresponda a los acusados absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bárbara y a Cristina , como autoras ambas criminalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248-1º, 249 y 74 del C.P . en concurso medial del art. 77 con un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los arts. 392 en relación con el 390.1-3º y 74 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la de reparación parcial del daño, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS y CUATRO MESES y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de 12 euros a cada una de ellas.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248-1º, 249 y 74 del C.P . en concurso medial del art. 77 con un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los arts. 392 en relación con el 390.1-3º y 74 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS y SEIS MESES y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 12 euros.

En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.

Bárbara indemnizará a "AEGON SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A." en la suma de 165.688,95 euros (ciento sesenta y cinco mil seiscientos ochenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos) y en 21.228,26 euros (veintiún mil doscientos veintiocho euros con veintiséis céntimos) al "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."

Cristina indemnizará a "AEGON SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A." en la suma de 45.707,30 euros (cuarenta y cinco mil setecientos siete euros con treinta céntimos) y en 5.856,07 euros (cinco mil ochocientos cincuenta y seis euros con diete céntimos) al "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."

Jose Enrique indemnizará a "AEGON SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A." en la suma de 74.274,36 euros (setenta y cuatro mil docientos setenta y cuatro euros con treinta y seis céntimos) y en 9.516,12 euros (nueve mil quinientos dieciséis euros con doce céntimos) al "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."

Todas esas cantidades generarán los intereses legales previstos desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago.

Se condena asímismo a cada uno de ellos a satisfacer una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos absolver y absolvemos a Donato de los delitos de falsedad y estafa de los que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.