Sentencia Penal Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 30/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 162/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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JUZGADO: 2 DE ALMERIA

D. PREVIAS: 4327/07

P. ABREV: 29/08

ROLLO SALA: 30/09

En la ciudad de Almería, a 13 de Mayo de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Almería, seguida por delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Mauricio , provisto de DNI núm. NUM000 , mayor de edad, vecino de Aguadulce (Roquetas de Mar-Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, de la que no consta haya estado privado, representado por el Procurador D. Ernesto Soria Esteban y defendido por el Letrado D. Rafael Lao Fernández.

Ha sido parte, como ACUSACIÓN PÚBLICA, el Ministerio Fiscal.

Ha sido también parte, como ACUSACIÓN PARTICULAR, "Reunión de Proyectos Asturianos de Inversiones, S.L.", representada por la Procuradora Dª. Marta Díaz Martínez y asistida por el Letrado D. Cesar Julio Ramos Alonso, sustituido en el acto del juicio por la Letrada Dª. Ana Belén Rodríguez Del Campo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal, turnada al Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, el cual, practicada la correspondiente investigación judicial, dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, quienes solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la Defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Repartidas y recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se admitieron las pruebas propuestas que se estimaron pertinentes y se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2010 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de su Defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , en relación con los arts. 249 y 250.6º y art. 74, todos ellos del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de tres años y siete meses de prisión, y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago según el art. 53 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, y pago de costas; debiendo indemnizar a "Reunión de Proyectos Asturianos de Inversiones, S.L." en la cantidad de 57.470,36 euros.

CUARTO.- La Acusación Particular, en igual trámite, también calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , en relación con el art. 250.6º y 7º , y art. 74.1, todos ellos del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses con cuota diaria de 100 euros, y pago de costas; debiendo indemnizar a "Reunión de Proyectos Asturianos de Inversiones, S.L." en la cantidad de 75.144,18 euros.

QUINTO.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones igualmente definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, por sostener que éste no había cometido infracción penal alguna.

Hechos

"El acusado Mauricio -mayor de edad y sin antecedentes penales- junto con Alexis , constituyeron por escritura pública otorgada el 12 de Noviembre de 2.004 ante el notario de Oviedo D. Alfonso García Perrote Latorre, la sociedad "Reunión de Proyectos Asturianos de Inversiones, S.L." (FactorHouse), que tenía por objeto social la intermediación en la compra, venta y arrendamiento de inmuebles, y demás actividades propias de una agencia inmobiliaria, ejerciendo ésta dichas actividades en Almería, en la oficina abierta al público en C/ Azorín 22.

Dicha agencia inmobiliaria funcionaba con dos cuentas bancarias en el Banco de Sabadell, la nº 0081 5064 64 0001007306 y la nº 0081 5651 71 0001079111, y desde el 6 de junio de 2006 con "Cajamar", con la cuenta nº 3058.0114.39.272001664.6.

En la referida escritura de constitución de la sociedad mencionada, el acusado fue nombrado administrador único de la misma, cargo que ejerció desde esa fecha 12 de noviembre de 2.004 hasta el 14 de Septiembre de 2.006, en que Mauricio , representado por su madre, cedió sus acciones al otro socio, Alexis , por el precio, según la escritura, de 1.475 euros, que, en la realidad no fueron abonados.

En el desarrollo del objeto social de la inmobiliaria consta acreditado que se realizaron las siguientes operaciones de venta, sin que consten sus fechas exactas, tras la previa suscripción de las oportunas hojas de encargo; hojas de encargo que se realizaron entre los meses de febrero a noviembre de año 2005 y febrero del 2006, pagándose las comisiones que a continuación se expondrán:

-Dª. Carina vendió su piso de la calle Diamante de Almería y pagó a la empleada de "FactorHouse", Dª. Lourdes , 6.017,99 euros de comisión, sin que conste si lo hizo en efectivo o por transferencia.

-Dª. Victoria colaboró con "FactorHouse, a través de la citada Lourdes , en la venta de un piso en la calle Lopán de Almería, cobrando cada una de ellas 3.000 euros de comisión, que se hicieron efectivos, en metálico, en la Notaria.

-Dª. Custodia también colaboró con "FactorHouse", a través de la mencionada Lourdes , en la venta de un piso en "Residencial Alborán", propiedad de Dª. Nicolasa , quien pagó por dicha venta 6.000 euros de comisión que aquellas se repartieron por mitad, sin que conste si el pago se hizo en efectivo, por transferencia o mediante talón.

-D. Jesus Miguel vendió un chalet de su propiedad sito en Retamar (Almería), y entregó 12.020,24 euros de comisión, entrega que no se realizó por transferencia, aunque no consta acreditado que fuese en efectivo; y venta, la de este chalet, en la que colaboraron dos inmobiliarias, "FactorHouse" a través de Dª. Lourdes , y la otra entidad a través de Dª. Beatriz , dividiéndose por mitad, entre las dos inmobiliarias, dicha comisión.

-D. Desiderio vendió, por la intermediación de "FactorHouse", y a través de una de sus empleadas, ignorándose cuál, un piso en la calle Río Tajo de Almería, no pagando ninguna comisión, no constando, por tanto, debidamente acreditada la cantidad que por esa intermediación se quedó la citada inmobiliaria.

-Dª. Milagros encargó a "FactorHouse" la venta de un piso en la Avda. Edimburgo, sito en Aguadulce (Almería), pagando por transferencia, en concepto de comisión, 6.000 euros; y pagando su pareja, por la venta de otro piso, a la citada inmobiliaria, también 6.000 euros, que se hicieron efectivos en metálico en la propia inmobiliaria a Dª. Lourdes y a Dª. Alicia , que, como propietaria de la inmobiliaria "Del Pino" colaboró con aquella en la operación.

-D. Samuel vendió, a través de "FactorHouse", y con la colaboración de la citada inmobiliaria "Del Pino", un duplex en la calle Lago de Sanabria de Aguadulce (Almería), pagando de comisión 12.000 euros, que se repartieron por mitad ambas inmobiliarias, cobrando su parte, en nombre de la citada "FactorHouse", el acusado Mauricio .

-Dª. Alicia , como propietaria de la ya referida inmobiliaria "Del Pino", también colaboró con "FactorHouse", a través de Dª. Lourdes , en la venta de un inmueble sito en Vera (Almería), pagándose de comisión 11.620 euros, que se dividió por mitad entre ambas inmobiliarias.

Las mencionadas comisiones cobradas por la citada Dª. Lourdes , se entregaron después a Mauricio , como administrador único de "FactorHouse".

En fecha 25 de mayo de 2006, en documento firmado por Mauricio , en nombre de "FactorHouse", Dª. Lourdes y Dª. Tania -también empleada de la citada inmobiliaria- se reconoció que la referida Dª. Lourdes no había cobrado los salarios correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2005, y abril de 2006, ni comisiones por la venta de pisos en la que ella había participado; comisiones cuyos importes, reflejados en el documento, eran las siguientes: 500.000 ptas., 1.000.000 de ptas., 1.500.000 ptas., 5.810 euros pendientes de cobro por la inmobiliaria, 1.000.000 de ptas., 4.000 euros también pendientes de cobro, 1.000.000 de ptas., y 2.000 euros.

En fecha 2 de junio de 2006 Mauricio firmó, en Oviedo, un documento privado de reconocimiento de deuda, en el que el acusado manifestaba deber a la entidad "Reunión de Proyectos Asturianos de Inversiones, S.L." la suma de 13.731 euros, reconociendo haberlos perdido durante su gestión como administrador único de la misma.

NO CONSTA DEBIDAMENTE ACREDITADO que las todas las comisiones reseñadas, ni el importe correspondiente a los salarios y comisiones dejados de percibir por Dª. Lourdes , y que a fecha de hoy siguen sin ser satisfechos, ni el importe la reconocida deuda de 13.731 euros, se los haya quedado, para su patrimonio particular, el citado acusado, ni que a esas cantidades les haya dado, conscientemente, un destino distinto al que les correspondía."

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de toda la prueba practicada en el acto del juicio, así como de la documental obrante en autos, examinada y valorada en conciencia de conformidad con el art. 741 de la LECr ., el Tribunal alberga serias dudas en orden a que la conducta desarrollada por el acusado Mauricio , tal y como ha quedado recogida en el relato de hechos considerados probados en virtud del resultado de esa prueba, sea constitutiva del delito continuado de apropiación indebida que a él le han imputado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular; dudas que, necesariamente, han de conducir a un pronunciamiento absolutorio, en aplicación del principio general de derecho "in dubio pro reo".

Como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 7 de julio de 2009 , "...en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto...." Y continua expresando la última de las sentencias citadas: "...Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 )..."

Dos son los requisitos que esta sentencia del Alto Tribunal señala: "...que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo...", no bastando, por tanto, para apreciar la existencia del delito de apropiación indebida, cuando se trata de bienes fungibles como es el caso, "...la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto al obligado, con vocación de permanencia.... (TS ss. ya citadas y ss. 8/7/98, 12/7/00, 11/7/05, 9/3/07...).

En el caso que nos ocupa son varios los hechos en los que las Acusaciones han basado su imputación.

Por un lado, se invoca el impago de salarios y comisiones por venta adeudados a la empleada de la entidad ahora querellante, y reiteradamente citada en la narración fáctica de esta resolución. Una deuda salarial -reconocida por el acusado- que sin más datos no supone automáticamente que del importe de la misma se haya apropiado indebidamente quien tenía que satisfacerla, en este caso el acusado como director y administrador único en aquellas fechas de la entidad deudora; y esa apropiación debía haber sido debidamente probada por las Acusaciones, cosa que no han hecho, pues ni de la documental aportada, ni de la testifical y pericial realizada en juicio aparece con la necesaria claridad y evidencia que el exacto importe de esa deuda de carácter laboral haya quedado ingresada en el patrimonio del acusado, o éste le haya dado, con carácter permanente, como señala la doctrina jurisprudencial expuesta, un concreto y distinto destino. Lo único que se desprende del material probatorio existente, especialmente del documento obrante al folio 54 de las actuaciones y de las manifestaciones de la empleada de la inmobiliaria acreedora de la deuda, es que dicha deuda no se ha cobrado, no sólo que no la ha pagado el acusado, como reconoció en el referido documento fechado el 25 de mayo de 2006, sino que sigue subsistiendo y ello a pesar de que Mauricio cedió sus acciones en septiembre de 2006 (Fs. 47 y ss.), y que la entidad sigue o ha seguido funcionando, al menos hasta la fecha de la querella. La deudora en este caso, no es el acusado como persona física, sino "Reunión de Proyectos Asturianos de Inversiones, S.L.", que, tras la escritura citada de septiembre de 2006, pasó a convertirse en una sociedad unipersonal.

Será en el ámbito social o civil en el que habrá de ser reclamada.

Por otro lado, invocan las Acusaciones como base fáctica de sus respectivas imputaciones, que el acusado se ha apropiado de diferentes cantidades cobradas por la mencionada empleada en concepto de comisión, y entregadas después por ésta a Mauricio .

Es cierto, pese a no recordarlo el citado acusado, que de la prueba testifical practicada en el plenario se acredita que se cobraron las comisiones que, como resultado de esa prueba, se han concretado en el relato de hechos probados -el cobro de otras comisiones no han quedado debidamente acreditadas, al no haberse propuesto los testigos correspondientes- y que aquellas comisiones, según el testimonio, emitido bajo juramento, de Dª. Lourdes , una vez recibidas por ésta, se entregaban al acusado como administrador único de la entidad inmobiliaria. Ahora bien, de los extractos bancarios correspondientes a la entidad querellante (Fs. 55 a 75, y Fs. 173 a 177), obrantes en las actuaciones y aportados por la por aquella, no se desprende con la claridad necesaria que exige toda causa penal para el dictado del pronunciamiento de condena que postulan dichas Acusaciones, que tales comisiones no se ingresasen en esas cuentas, o que las comisiones pagadas por transferencia luego fuesen retiradas, en esas concretas cantidades, por el acusado para disponer de modo particular de las mismas. La ausencia de una prueba pericial contable, con examen exhaustivo del movimiento de esas cuentas y de los libros de contabilidad de la entidad en el período comprendido entre noviembre de 2004, fecha de constitución de la citada entidad (Fs. 31 y ss.), y septiembre de 2006 (Fs. 47 y ss.), hace dudar a este Tribunal de que, en efecto, de las referidas comisiones se haya apropiado el acusado, y dicha prueba debió proponerse y realizarse a instancia de las Acusaciones. El Ministerio Fiscal sí propuso en su escrito de conclusiones provisionales una prueba pericial en los términos expuesto en el correspondiente escrito (Fs. 263 y ss.) y fue practicada con el contenido que consta en el presente Rollo, siendo el informe realizado ratificado en juicio por el perito que lo efectuó, pero basta leer ese contenido para concluir que nada aclara a los efectos que nos ocupan.

Tampoco puede servir de base a la imputación realizada la aportación a los autos de unos simples extractos de una cuenta de titularidad personal (Fs. 167 a 172), en los que aparecen una serie de movimientos, más en el "debe" que en el "haber", resultando difícil, a falta de la pericial aludida, poner tales movimientos, especialmente los ingresos, en relación con el concreto cobro de las comisiones referenciadas.

No podemos, por otra parte, pasar por alto la circunstancia de que las cuentas de la entidad inmobiliaria eran mancomunadas y que el actual único socio de la querellante tenía acceso en todo momento a ella, entre otros modos, a través de Internet, como él mismo ha reconocido en el plenario.

Finalmente, relatan las Acusaciones en sus correspondientes escritos que el acusado reconoció adeudar a la entidad querellante, en junio de 2006, 13.731 euros (Fs. 103 y 104), pero este reconocimiento de deuda -suscrito libremente por el acusado, pues sus alegaciones en cuanto a haber sido coaccionado y amenazado para firmarlo resultan poco verosímiles y carentes de prueba- tampoco sirve a juicio de este Tribunal para sustentar un delito de apropiación indebida, ya que en el documento en que se hace ese reconocimiento sólo se habla de "pérdida", en el desarrollo de su gestión en la inmobiliaria, de la cantidad reconocida como adeudada, sin que conste debidamente probado el destino de esa cantidad "pérdida", por lo que no puede afirmarse que la referida cantidad se la apropiase de una u otra manera el acusado. Más bien refleja la prueba practicada, junto con ese reconocimiento, una mala gestión en la administración de la entidad por parte del acusado, pero no de modo consciente y deliberado, ni con la voluntad o ánimo de perjudicar a dicha entidad de la que era socio en un cincuenta por ciento.

Ello sin perjuicio, evidentemente, de que la deuda mencionada pueda ser reclamada por la vía civil.

También duda este Tribunal de la comisión del referido delito por parte de Mauricio teniendo en cuenta que el repetido reconocimiento de deuda se suscribe en junio de 2006, cuando el otro socio observa irregularidades en la contabilidad de la sociedad, que, después, en septiembre de ese mismo año 2006, cesé en dicha sociedad el acusado, sin que se haga mención alguna en la escritura suscrita o en documento aparte a la existencia de otras deudas, y que luego en la querella, presentada en febrero de 2007, la suma que se dice adeudada, e ilícitamente apropiada, sea muy superior a la reconocida en el documento de junio de 2006.

Todas esas dudas, y la ausencia de una clara y completa prueba pericial que corroborase los hechos sostenidos por las Acusaciones, nos conducen necesariamente, como ya hemos apuntado, a dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 "contrario sensu" del Código Penal , y habida cuenta de la absolución del acusado, deben declararse de oficio todas las costas del proceso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Mauricio del delito continuado de apropiación indebida que se le imputaba en la presente causa, con todas sus consecuencias legales, dejándose sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado, y declarándose de oficio todas las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.