Sentencia Penal Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 47/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 47/09 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 494/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 MADRID

MAGISTRADAS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DÑA. MARÍA JESUS COROCNADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 162/10

En Madrid, a quince de febrero de dos mil diez.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Luis Andrés , nacido en Córdoba (España), el día 11 de abril de 1985 (hoy 24 años), hijo de Waldo y de Dolores, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Palma de Río (Córdoba) y con Pasaporte española número NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Franch Martínez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Luis Andrés sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte mil euros, costas y comiso de sustancia y billete de vuelo incautados..

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar a su defendido como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.2 del Código Peal , procediendo imponer la pena a su defendido de tres años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) por la propia droga intervenida que aparece en el interior del cuerpo de Luis Andrés , en las radiografías que se remitieron en el atestado policial y que el Servicio Médico del Aeropuerto de Barajas observó y acordó el ingreso de Luis Andrés en el hospital Gregorio Marañón donde se produjo la expulsión de los óvulos con cocaína.

b) por el análisis y constancia de toda la cocaína intervenida una vez expulsada que aparece en los folios 42, 43, 47 y 48 del Procedimiento donde se recogen los análisis efectuados por la Agencia Española de Medicamentos, cuya cantidad y pureza fue aceptada por el propio acusado ya que tanto el letrado de su defensa como el Ministerio Fiscal renunciaron, en el acto del Juicio Oral, a la prueba pericial toxicológica de los peritos de dicho organismo público. Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en el folio 51 del Procedimiento y en el que se ratifico el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía NUM003 .

c) por las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM004 quien declaro como testigo en el acto del Juicio Oral.

El agente aclaró al tribunal, a preguntas del Ministerio Fiscal, en primer lugar, que recordaba la intervención que realizó con Luis Andrés , que le llamó la atención, que estaba muy nervioso y que una vez que la radiografía evidenció que el mismo llevaba en su interior óvulos conteniendo cocaína facilitó la detención.

d) por la propia declaración de confesión de Luis Andrés . El mismo declaró en el acto del Juicio Oral que conocía que el día 10 de marzo de pasado año 2009 traía las cantidades de cocaína que se han registrado más arriba. Luis Andrés explicó qué había ingerido la cocaína de forma que sus manifestaciones resultaron concordantes con pruebas anteriormente reseñadas (los hechos objetivos consistentes en la aparición de la droga y la testifical del agente interviniente). Esta declaración confirmó la que ya había efectuado al Juzgado de Instrucción en 10 de marzo de 2009 (folios 23, 24, 25 y 25 vltº de las actuaciones).

e) las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido aparte de por la propia declaración del acusado por la documentación que obra en este procedimiento. Entre la que citamos como muy destacada la del Centro Penitenciario de Córdoba y en concreto la de la comunidad terapéutica de dicho centro penitenciario y el Proyecto Hombre de Córdoba.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Luis Andrés no es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Es autor de este delito, tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Luis Andrés . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior. Luis Andrés debidamente informado de su derecho a no declararse culpable admitió la autoría de este delito sin ningún tipo de dudas y vacilaciones. Su confesión resultó concordante con todas las pruebas a las que nos hemos referido más arriba.

CUARTO.- Alegó el letrado de la defensa de Luis Andrés que concurría en la actividad ilícita realizada por su cliente la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21. 1 y con el 20.2 todos ellos del Código Penal.

A preguntas del letrado de la defensa Luis Andrés manifestó su dependencia al consumo de cocaína. Explicó que si en el momento de la detención no había reconocido su dependencia no era por otra razón que por ocultar a su familia que seguía consumiendo cocaína. Según se nos informó por el letrado, que familia de Luis Andrés , confiada en el abandono de du drogadicción le había ayudado a montar una pequeña empresa que no había dado los resultados esperados, motivo por el cual el acusado no quiso, en un primer momento admitir que no había abandonado el consumo de cocaína. Luis Andrés fue visto a petición de su defensa, por el doctor Torcuato perteneciente a la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial de Madrid. El mismo en el informe escrito que figura en el rollo de Sala manifestó que "... por los datos aportados por el informado durante la exploración realizada el mismo presenta una historia compatible con un consumo de cannabis, cocaína y éxtasis que no cumplen criterios de dependencia de abuso. Abstinente en la actualidad en el medio protegido. El consumo de droga de la forma referida no afecta a su capacidad de entender y querer en hechos como los que se le imputa...." Desafortunadamente el doctor forense no pudo estar presente en el acto del Juicio Oral por lo que no se pudo profundizar en el mismo para conocer cuál era el alcance exacto de sus manifestaciones. En todo caso, tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la defensa, aceptaron, sin cuestionarlo, el contenido del informe. Hemos analizado lo manifestado por el acusado en relación con sus propios antecedentes policiales en los que se evidencia según figura en el folio 7 de las actuaciones, entre otros, diversas sanciones administrativas en materia de seguridad ciudadana entre las que en concreto se describe la del 9 de enero de 2009 (poco tiempo anterior a la fecha que sucedieron estos hechos) en la que se le sancionó por el consumo de drogas en la vía pública.

Nos ha resultado un documento de gran interés el remitido por el Centro Penitenciario de Córdoba que nos cuenta la evolución que ha tenido Luis Andrés durante los dos meses que ha estado en el seno de esta comunidad terapéutica. Nos resulta trascendente para conocer el problema de drogadicción que mantiene el acusado. Asimismo también resulta interesante el informe llevado a cabo por el propio Hospital Ramón Y Cajal cuando acudió para la expulsión de los óvulos de cocaína que contenía en su interior en donde se recoge que Luis Andrés había consumido cocaína en los días previos al 10 de marzo pasado y que había consumido tres días antes la última dosis.

QUINTO.- Consideramos por tanto que quedó acreditada la dependencia de drogas tóxicas especialmente de cocaína lo que le determina un comportamiento muy condicionado por la necesidad o hábito de consumir esas drogas tóxicas y que a su vez le produce un proceso agresivo que también hemos podido detectar en el análisis de sus antecedentes policiales. Por todas esas cuestiones entendemos que procede efectivamente admitir que Luis Andrés está condicionado por el uso habitual de cocaína y algunas otras drogas ilegales lo que le hace vivir en una cierta marginalidad por la necesidad de hacerse de dichas sustancias de forma ilegal y a su vez por la afectación que la misma le producen.

Al aplicarle la atenuante le imponemos la pena de tres años y seis meses de prisión. Para imponer esta pena hemos tenido en cuenta, por una parte, el efecto efectivamente de la atenuante apreciada , la edad del acusado, sus anteriores esfuerzos de superación de sus comportamientos por medio de la creación de una pequeña empresa y la cantidad no importante de droga que le fue intervenida.

SEXTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron, de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto de comisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

SÉPTIMO.- con arreglo artículo al 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En consecuencia

Fallo

Condenamos a Luis Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 15 días de privación de libertad y con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta la comisión y la destrucción de la sustancia intervenida.

Se abona para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-