Sentencia Penal Nº 162/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 44/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Procedimiento Abreviado nº 44/10

Diligencias Previas nº 6272/09

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

Barcelona, Diez de Febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces

de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Cecilio nacido el día 23/3/1968 en Nigeria, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por la presente causa

desde el día 10-11-2010; representado por el/la Procurador/a Jaume Castell Nadal y defendido por el/la letrado Eloi Castellarnau

Fort. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrada ponente la Ilma. Sra.

MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena, y que se imponga al acusado la pena de cuatro de prisión y multa de multa de cuarenta euros, (40 EUROS) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Se de a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legal pertinente y costas. La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

Hechos

UNICO .- Se declara expresamente probado que el acusado Cecilio , mayor de edad, nacional de Nigeria, sin documentación y sin permiso legal de estancia en España, sobre las 17 h 50 m del día 17-11-09, se encontraba en las Ramblas confluencia con Plaza Portal de la Pau de Barcelona, con intención de vender sustancias estupefacientes a cambio del consiguiente enriquecimiento ilícito, entablando una conversación con Jacinto , y tras dirigirse ambos a un parterre y sentarse en el suelo frente a la Avda. Drasanes nº 1 de Barcelona, el acusado se sacó de la boca un envoltorio termosellado de color blanco y se lo entregó a Jacinto , al mismo tiempo que éste le entregó un billete y monedas, momento en el que intervino la policía.

El envoltorio blanco antes descrito contenía cocaína, con un peso neto total de 0,11 gr, con un grado de riqueza del 51,42%. En el cacheo se le intervinieron al acusado quince euros (15 €) en su mano derecha, que se los acababa de entregar el comprador, distribuidos en un billete de cinco euros (5€) y diez monedas de euro (10 €), y escondido en el bolsillo derecho del pantalón, se le ocuparon diez euros más (10 €).

La sustancia cocaína alcanza en el mercado ilícito un valor aproximado de 15 € la dosis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo procedente la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo de dicho precepto. Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Cecilio conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

El acusado ha negado tanto en fase de instrucción como en el plenario que efectuara acto alguno de compraventa de sustancia estupefaciente y negó en el plenario haber contactado con persona alguna, a pesar de que ante el Juzgado de Instrucción (f. 35) manifestó que fue detnido tras contactar con dos personas a los que les compró dos paquetes de tabaco. Partiendo de tal posición auto exculpatoria, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, debemos también valorar la prueba de cargo presentada por la acusación y, específicamente la prueba testifical. En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo y, en concreto funciones de vigilancia en la calle de posibles operaciones a pequeña escala de venta de sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberán merecer "a priori" la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espureos en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.

Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado aparece frontalmente contradicha por las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en su detención, y en concreto la testifical de los Agentes de la Guardia Urbana nº NUM000 y NUM001 en el juicio oral, quienes desarrollaban labores de prevención en la calle y han relatado sin contradicciones relevantes y de forma objetiva, como en el momento que caminaban por la calle les infundió sospechas el acusado que estaba en actitud vigilante, presenciando como contactaba otra persona con él y ambos se trasladaban a pocos metros sentándose en un parterre, momento en el que el acusado se sacó la bolsa termosellada y el comprador le entregaba un billete y monedas. A continuación un Agente intervino el dinero al acusado en la mano derecha -el cual estaba todavía sentado en el suelo- y otro Agente le intervino al comprador la droga, tal y como consta relatado en los hechos probados. Dichas manifestaciones a juicio del tribunal son claras, coincidentes entre sí y aparentemente ajenas a todo ánimo de perjudicarle, pues ni siquiera conocían con anterioridad al detenido. Simplemente se limitan a relatar aquello que presenciaron " in situ ", por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatorias, al haber creado convicción en el Tribunal por ser sus declaraciones claras, contundentes y coincidentes.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente -no impugnado por la defensa- y emitido por el Instituto Nacional de Toxicologia perteneciente al Ministerio de Justicia (f. 46 y 47), acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por la Defensa del acusado.

La defensa planteó en trámite de informe que los hechos no quedaron acreditados al no haber solicitado el Ministerio Fiscal la declaración del comprador. La acusación pública es libre de plantear aquellas pruebas de cargo que considere oportunas, al igual que la defensa las de descargo, la cual tuvo por oportuno no solicitar dicha testifical en su escrito de calificación (f. 71 y 72). Los elementos probatorios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.

TERCERO.- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La cantidad de estupefaciente transmitida es escasa, pero suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública. En efecto, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos .

Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L. O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 , el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 , que no es el caso aquí enjuiciado.

Esta modalidad atenuada, aunque no se haya planteado como tesis alternativa de la defensa, responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-.

Es un dato objetivo en el presente caso la escasa cantidad de droga vendida -únicamente una papelina con la cantidad reflejada en el factum-, razón por la cual consideramos que debe rebajarse en un grado la pena de tres a seis años contemplada en el art. 368 CP . Sin embargo no procede señalar la pena mínima, a la vista de las circunstancias personales del autor: carece de permiso de residencia en España (f. 18), no acredita medios de vida propios, y ha sido detenido en tres ocasiones anteriores y en dos de ellas por el mismo delito aquí enjuiciado, razón por la cual consideramos proporcional a los hechos la pena de dos años y dos meses de prisión, de conformidad con el art. 66.6 CP que permite al Tribunal recorrer la pena en toda su extensión y que en este caso es de un año y seis meses a tres años de prisión.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar la solicitad por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del valor de la droga en el mercado ilícito-. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en 1 día de privación de libertad.

QUINTO. - La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cecilio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de DOS AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN con multa de cuarenta euros , (40 EUROS) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.