Sentencia Penal Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 8/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2011-0001091

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000008/2011

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000117/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000162/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 12 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, seguida de oficio, por delito CONTINUADO DE FALSEDAD DE LOS ARTº 390, 1 , 1 º) Y 2 º), Y 74 CP ; como medio para cometer un DELITO CONTINUADO E INTENTADO DE ESTAFA de los artº 248 , 250, 1 , 2 ª, 74 y 16 del Código Penal , contra el acusado Alejandro , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Angel y de María Dolores, natural de Madrid y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, representado por D. José Luis Vidal Font y defendido por D. Elena Serra Escribano; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Antonio López Nieto de Castro;Actuando como Ponentela Ilma. Sra. Dº Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 779/06 el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 117/07, en el que fue acusado Alejandro por el delito CONTINUADO DE FALSEDAD Y ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 8/11 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD de los artº 392 en relación con el artº 390, 1, 1 º) y 2 º), y 74 Cp ; como medio para cometer un DELITO CONTINUADO E INTENTADO DEESTAFA de los artº 248 , 250, 1 , 2 ª, 74 y 16 del Código Penal , por lo que solicitó se impusiera la pena al acusado de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para profesion, empleo o cargo público durante el mismo tiempo y MULTA DE 12 MESES con cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago conforme al art. 53 del C.P por el delito de FALSEDAD. ONCE MESES DE PRISION Y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal , por el delito de ESTAFA. Costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicito la LIBRE ABSOLUCIONde su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.- 'El acusado Alejandro , mayor de edad (nacido el NUM001 de 1974) con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, actuando de acuerdo con otros cuya identidad no se ha establecido y con ánimo de enriquecerse, se apoderó, antes de que llegara a su destinatario, del cheque bancario nº NUM002 de la cuenta corriente 2077 0403 6 7 3101728913 de la que es titular la cooperativa Colegio Martí Sorolla en la entidad BANCAJA, librado por Begoña , autorizada para ello, por la cantidad de 918,14 euros el día 20 de enero de 2006 y que remitió desde la oficina de correos de Carlet, Valencia, a la empresa Salvador Martínez S.L. con sede en la misma población; y una vez en su poder alteró los siguientes datos; como tenedor del mismo hizo constar a Leoncio , como fecha de libramiento hizo constar el día 18 de enero y de vencimiento el 23 del mismo mes y año, alteró la cantidad a pagar tanto en nº como en letra haciendo constar que ascendía a 9234,13 euros. En las horas de apertura, por la mañana, del día 23 de enero de 2006, el acusado, portando el cheque mencionado y alterado, y con lo que parecía un DNI con su fotografía en el que constaba como sus datos identificativos Leoncio , nacido en Granada el NUM003 de 1974, hijo de Antonio y Josefa y con domicilio en la ciudad de su naturaleza, con nº NUM004 (documento original perteneciente a una persona nacida en 1945), abrió una cuenta corriente en la sucursal de la CAJA CASTILLA LA MANCHA sita en la Avenida de Federico Soto de Alicante, y al mismo tiempo depositó para su ingreso en la misma el pagaré más arriba descrito; desde la oficina bancaria se le informó que podía cobrar la cantidad el día 26 de enero, lo que intentó a primera hora en un cajero automático con sede en Benidorm, sin conseguirlo ya que la cuenta, previamente, había sido bloqueda al conocerse la manipulación.

SEGUNDO.-EL día 24 de enero de 2006, sobre las 10, 30 horas, aportando para identificarse lo que parecía un DNI con su fotografía y en el que constaban como sus datos el llamarse Victorio , nacido en Granada el NUM003 de 1974, con domicilio en la misma ciudad e hijo de Antonio y Josefa, con nº NUM005 (el original corresponde a una persona nacida en 1961) intentó abrir una cuenta corriente en la sucursal de la CAJA CASTILLA LA MANCHA de la calle del Pintor Xavier Soler de Alicante con el mismo fin más arriba descrito (depositar un cheque cuyo importe se ingresaría en la cuenta y poder disponer del dinero), pero al hacer mayores comprobaciones porque la letra del DNI no se correspondía con los datos facilitados por la base de datos y comunicárselo así el acusado, éste abandonó el lugar'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos descritos, que han quedado acreditados por la prueba documental y testifical practicadas, constituyen un delito continuado de falsedad de los art. 392 en relación con el art. 390-1 1 º y 74 del Código Penal .; como medio para cometer un delito continuado e intentado de estafa de los art. 248 , 74 y 16 del Código Penal .

Que el cheque obrante a folio 317 de la causa fue desviado de su destino apoderándose de él el acusado de forma que desconocemos, queda acreditado por la testifical de Dª Begoña , quien afirma que salvo las dos firmas que obran en el cheque una de las cuales reconoce la testigo como suya, siendo la otra de otra persona conocida por ella, el texto del indicado documento, así como las cantidades en letra y número no son las puestas por ella, estando la falsedad del dicho documento plenamente acreditada también por la prueba pericial obrante a folio 297 y siguientes de la causa. Dicha testigo manifiesta que dicho cheque fue remitido por correo a una empresa a la que no llegó y que el importe que figuraba inicialmente en el mismo era de 918,14 euros.

Dicho cheque fue ingresado en una cuenta corriente de la entidad Caja Castilla la Mancha sita en la Avenida Federico Soto de Alicante, y así lo manifiestan dos empleadas que han declarado como testigos, utilizando el portador del referido cheque para abrir la cuenta, un D.N.I. que igualmente se ha comprobado que es íntegramente falso, tal como las gestiones policiales pusieron de manifiesto (folio 7 y 14).

De igual modo, utilizando el mismo 'modus operandi', valiéndose por tanto de un D.N.I. igualmente falso (folio 13), algunos de cuyos datos coincidían curiosamente con el D.N.I. presentado para abrir la cuenta de la Caja de Castilla la Mancha de la Avda. Federico Soto, se intentó por la misma persona abrir una cuenta en la misma entidad bancaria, en su sucursal de la Avda. Pintor Xavier Soler de esta localidad, y así lo afirma la empleada de dicha entidad, quien se apercibió a la falsedad del documento denegando la apertura de la cuenta, y poniendo tal hecho en conocimiento de la Policía.

De la testifical de los funcionarios de Cuerpo Nacional de Policía que han depuesto en el acto del juicio se evidencia que, una vez tuvieron conocimiento de todo lo anteriormente expresado, obtuvieron las fotocopias de los D.N.I., en los que comprobaron que la imágenes y algunos de sus datos eran coincidentes, y obtuvieron también los fotogramas de las cámaras de seguridad de la Oficina de Daniel y los de una sucursal de Benidorm donde, la noche del 23 de enero de 2007, es decir después de la apertura de la Cuenta en la sucursal de Daniel , una persona había intentado comprobar si se había hecho en la citada cuenta el ingreso del importe del cheque.

Como resultado de todas esta pesquisas se puso de manifiesto que las imágenes de las fotografías de los D.N.I. falsos se correspondían con las de las cámaras de seguridad de las oficinas bancarias.

La defensa cuestiona, tras la declaración de todos los testigos, la forma en que pudo determinarse la identidad de la persona que realizó todos los hechos descritos, hasta llegar al hoy acusado, que niega los hechos y no se reconoce siquiera en las imágenes de las cámaras de seguridad.

Pues bien, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía lo han explicado de manera contundente, respondiendo la localización del acusado al resultado de los métodos de investigación propios de la Policía, en concreto por el método que han denominado de 'difusiones', consistente en poner en conocimiento de otras comisarías los hechos y las imágenes, de modo que, por la forma de actuar y las propias bases de datos con que cuenta la Policía, se puede llegar a conocer, como ha sucedido en este caso, a quien presumiblemente puede atribuirse la comisión de un delito.

En este caso la Policía concluyó que quien aparecía en todas las imágenes fotográficas no era sino Alejandro , quien pese a no haber sido reconocido por las empleadas del banco dos años después de los hechos en rueda practicada al efecto (folios 286 y siguientes), esta Sala teniendo a la vista al acusado llega a la conclusión de que las imágenes fotográficas que obran en la causa pertenecen a aquel.

SEGUNDO.-Los hechos descritos constituyen un delito continuado de falsedad cometida por particular, prevista y penada en los art. 293 en relación con el art. 390 1,1 º y 2 º y 74 del Código Penal , recayendo tales falsedades en un cheque bancario, documento mercantil que se vio alterado en la forma que se describe en el informe obrante a folios 296 y siguientes de la causa, y dos D.N.I., documentos todos ellos cuya utilización iba encaminada a la consecución de un lucro económico mediante el ingreso de su importe en las cuentas corrientes a que se ha hecho referencia, hechos éstos que constituyen un delito de estafa continuado de los art. 248, 16 y 74 del Código Penal .

Respecto del delito de falsedad, en relación con el resultado de la pericial realizada sobre el cheque, como señala la STS de 1.03.07 'el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes...la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría'

Igualmente, la STS 29.6.92 expresa que 'no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento -como es el caso-, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero'.

En cuanto a la estafa, ha quedado acreditada la concurrencia de todos los requisitos de dicho tipo delictivo, por cuanto que el acusado, presentándose como la persona cuya fotografía obraba en los D.N.I. mendaces, y aparentando también ser la persona que debía recibir el importe del cheque previamente manipulado, medios todos ellos que constituían engaño apto para producir error en los empleados de las entidades bancaria, intentó se le satisficiera la cantidad que hizo constar en el referido cheque, cantidad que ascendía a 9234,13 euros y que finalmente no se ingresó en la cuenta que a tal efecto abrió.

No obstante, no procede apreciar el tipo agravado del art. 250.1-2º del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por LO 5/2010. El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación solicitaba inicialmente la apreciación de la agravante del art. 250.1-3º del Código Penal según su redacción antes de dicha reforma, precepto que aplicaba pena superior cuando el delito se realice 'mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio'. Tras la reforma, se ha despenalizado el indicado supuesto agravatorio, de manera que la conducta hoy enjuiciada no tiene encaje en el punto 2º de dicho precepto, que agrava ahora la pena cuando el delito se cometa 'abusando de firma de otro o, sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase', en ninguno de cuyos supuestos nos hallamos en este caso. Por consiguiente, resulta de aplicación el tipo básico del art. 248 del Código Penal . No se cumple en el caso enjuiciado el primer requisito establecido por la jurisprudencia, relativo a la previa entrega en blanco de las letras por los librados-aceptantes, no habiéndose acreditado en el supuesto de autos la forma en que el acusado llegó a tener la disposición sobre el cheque, ( S.T.S. de 14-12-1999 ).

En cuanto a la pena a imponer, nos encontramos, ante la perpetración de un delito continuado de falsedad como medio para perpetrar un delito continuado intentado de estafa, por lo que en aplicación de las reglas penológicas contempladas en los art. 74 del Código Penal , en relación con los delitos continuados, así como en el art. 77 del Código Penal , en relación con el concurso medial, por resultar mas favorable procede la imposición de la penalidad prevista para el delito mas grave, en este caso la falsedad continuada dado que es consumada, en su mitad superior, que comprende desde 21 meses a tres años de prisión. En definitiva procede imponer la pena de dos años de prisión, con sus accesorias y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas.

TERCERO.-De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor acusado Alejandro a tenor del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Alejandro como autor responsable de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL CONTINUADO, enco ncurso medial con un delito de estafa intentada continuadasin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIONcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, nueve meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª. FRANCISCA BRU AZUAR.- RUBRICADOS.