Sentencia Penal Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 41/2012 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penal núm. 41/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 26 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 263/2011

Fecha sentencia recurrida: 14/12/2011

SENTENCIA NÚM. 162/2012

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 41/2012, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en fecha 14/12/2011, en Procedimiento Abreviado núm. 263/2011 . Han sido partes el apelante, Romualdo , representado por la Procuradora Sonia Casasus Anel y defendido por la Letrada Yolanda Hernández, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, dos de marzo de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: " Que debo condenar y condeno a Romualdo del delito contra la seguridad vial en su modalidad etílica, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses de multa con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

Que debo condenar y condeno a Romualdo del delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa someterse a las pruebas, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

Se imponen al acusado las costas de este procedimiento. "

En dicha resolución se declara probado "que el acusado, Romualdo , mayor de edad, nacido en Ecuador, en situación legal en España y sin antecedentes penales, sobre las 02:50 horas del día 24 de Octubre de 2010 circulaba por la Avenida Masnou de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat con el vehículo Seat modelo Ibiza, matrícula ....RRR siendo que en un momento de la conducción rebasó la fase roja del semáforo que le afectaba lo cual fue observado por los agentes de la Policía Local que le requirieron para que se detuviera.

Se solicitó al acusado que se sometiera a la practica de la prueba de determinación del grado de alcohol en el organismo, verificando el acusado una sola prueba con etilometro Draguer Alcotest 7110-E, con número de serie ARXJ-0056, del que no consta certificado de verificación periódica del mismo, siendo que los resultados de 0,84 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la primera y única prueba realizada a las 3:12 horas, no ha quedado debidamente acreditado. El acusado practicada dicha primera prueba se negó a realizar otras, de manera reiterada pese a la advertencia de los agentes sobre las consecuencias legales de dicha actitud.

El acusado presentaba los siguientes síntomas: olor a alcohol, comportamiento agresivo insultante e irrespetuoso con los agentes, muy excitado, habla pastosa y dificultad para mantener la verticalidad".

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Romualdo , el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo error en la valoración probatoria por entender que no concurren los presupuestos del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia. Argumenta al efecto que la negativa a someterse a la segunda prueba no integra delito, citando al efecto resoluciones de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona. En segundo lugar por insuficiente motivación en la determinación de la cuota de multa que se fija en ocho euros diarios, y que se cuestiona porque el único dato valorado es la titularidad de un vehículo, que data del año 2000 y cuyo valor actual no supera los 2000 euros, y argumenta que el acusado está desempleado, por lo que interesa una cuota diaria de tres euros.

SEGUNDO.- Pese a que el motivo se articula como error en la valoración probatoria, en realidad el recurrente no cuestiona los hechos declarados probados, sino su calificación. Reconoce expresamente que el acusado se negó a realizar la segunda prueba en el etilómetro, en el que sí realizó una primera.

La cuestión planteada no es pacífica. La juzgadora remite a una resolución de fecha 12 de junio de 2008 que a su vez cita la STS de fecha 9 de diciembre de 1999 y se recoge también lo dispuesto en la STS de fecha Sts Sala 2ª, S 22-3-2002, nº 1/2002 . Pte: Puerta Luis, Luis Román, fj 3º cuando señala que " Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello - como sucede en el presente caso-, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal."

Sin embargo la cita efectuada entiende la Sala que no es aplicable al caso de autos, y ello porque el supuesto fáctico era diferente, en el caso que el TS resuelve en fecha 22/03/2002 el acusado únicamente había soplado en el etilómetro manual del que disponen los Agentes para el muestreo, y el Alto Tribunal estableció la obligación del conductor de someterse a esa segunda prueba, que en realidad era la primera a realizar en etilómetro evidencial, precisamente porque concurrían las circunstancias reglamentarias para ello, como ya había analizado el TS en la citada St. de fecha 9/12/1999 que diferenció los supuestos de ilícito administrativo supuestos (artículo 21 a) y b)), de los ilícitos penales ( supuestos del artículo 21 c) y d).). Es la única ocasión que el Tribunal Supremo hasta la fecha ha tenido ocasión de examinar esta cuestión, debido a que la competencia objetiva restringe al máximo el conocimiento de aquel .

Sentado lo anterior y puesto que el artículo 383 remite a la negativa a someterse " a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación ". Resulta forzosa la referencia al artículo 12.2 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial establece que "todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos" . Y en concreto el artículo 22.1 de Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, en la redacción resultante de la reforma por Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio establece que "las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados ". En este caso el acusado se sometió a la primera medición.

En relación a la segunda prueba establece el artículo 23 del citado Reglamento que " 1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el art. 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste , a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente . ". Este Tribunal entiende en consecuencia que la segunda medición se configura como contraste de la primera, esto es, como garantía para el propio sometido a la misma, que en consecuencia puede no realizar esta segunda prueba, lo que necesariamente implica que renuncia a dicho contraste y se aquieta al resultado de la primera, pero sin que ello integre el delito del artículo 383 del Código penal .

Consecuencia de lo expuesto es que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Romualdo y revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 , absolviendo al acusado del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, con declaración del 50% de las costas de la instancia de oficio, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad a los artículos 65__h6_0271art>240 y ss de la LECr y artículo 123 del Código Penal , las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Romualdo y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 , ABSOLVEMOS al acusado del delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas, con declaración del 50% de las costas de la instancia de oficio, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Esta sentencia es firme.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.