Sentencia Penal Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 96/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 96/2011

Diligencias previas nº 1375/2011

Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dña. Elena Guindulain Oliveras

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero del año dos mil doce.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s contra la salud pública , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado/a:

Vanesa , hijo/a de Julián y de Mª. del Pilar, nacido/a el día 30/01/91 en Estella (Navarra), con DNI nº NUM000 , y último domicilio conocido en CALLE000 , NUM001 , de san Sebastián (Guipúzcoa) , que ha estado privada cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 20 de agosto de 2011 hasta la actualidad, representada por Procurador/a Sr/Sra. Simó Pascual y asistida del Letrado/a Sr. Cancelo Castro.

Antecedentes

Primero .- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo .- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, reputando al acusado/a autora, no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 854.400 euros con 360 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y en el supuesto de que la pena impuesta fuere inferior a cinco años y pago de las costas procesales. Asimismo interesó el comiso de la sustancia intervenida.

Cuarto .- La Defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendida por no poder actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho cometido. Alternativamente calificó el hecho según el artículo 368.2 del Código Penal concurriendo la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada del artículo 21.1ª en relación al artículo 20.1º del Código Penal interesando la imposición de dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad.

Quinto .- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que Vanesa , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, en fecha 20 agosto de 2011, sobre las 09:20 horas, se encontraba en aeropuerto del Prat de Llobregat, al que había llegado en vuelo procedente de Santo Domingo, cuando, dadas las sospechas que levantaba el volumen excesivo de los pantalones que portaba y su estado de nerviosismo ante la presencia policial, fue registrada por agentes del Cuerpo Nacional Policía los cuales pudieron comprobar que la acusada llevaba debajo de los pantalones un "culotte" corto de lycra y debajo de éste, otro "culotte" de neopreno con numerosos compartimentos, los cuales contenían 127 paquetes cuadrados conteniendo cocaína, con un peso bruto total de 3.509,10 gramos (TRES KILOGRAMOS Y QUINIENTOS NUEVE GRAMOS CON CIEN MILIGRAMOS), un peso neto total de 3.168,65 gramos (TRES KILOS CON CIENTO SESENTA Y OCHO GRAMOS Y SEISCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS), con una pureza base del 60 %, lo que suponía 1.901 gramos (UN KILO NOVECIENTOS UN GRAMOS) de cocaína base, sustancia que iba a ser destinada a la venta a terceros.

El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en el momento de los hechos era de 66 euros.

SEGUNDO.- La acusada en el momento de los hechos padecía un trastorno límite de la personalidad que disminuía de manera apreciable pero no severa su capacidad para comprender el alcance de las normas y su voluntad para adecuar su conducta a las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados que fundamentan la tipicidad de la conducta de la acusada lo han sido con base a la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y, en parte, de las declaraciones de la propia acusada.

Reconoce ésta que le aprehendieron la droga intervenida en el aeropuerto, que ella no sabía cierto qué droga era pero que suponía que era cocaína, que los paquetes se los había dado su ex pareja en Santo Domingo y le dijo que alguien la recogería en el aeropuerto de Barcelona, que le prometieron darle 8.000 euros.

Por su parte los testigos agentes de la Policía Nacional narraron con claridad que le ocuparon la sustancia intervenida, sin que la acusada se opusiera o alegara nada de interés.

También han precisado que el precio del gramo de cocaína rondaba en aquella época los 66 € en el mercado ilícito.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.5ª del Código Penal .

No es posible aceptar la alegación de la defensa -hecha tan solo en su informe y no recogida en la calificación de los hechos- de que la acusada lo realizó por miedo a sufrir represalias, puesto que la propia Vanesa ha declarado al respecto de forma tan genérica e inconcreta que su apreciación resulta imposible, sobre todo porque resulta difícilmente explicable que nada al respecto dijera en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, ni resulta compatible con su aceptación de la promesa de recibir 8.000 euros por hacerlo. En tales circunstancias apreciar una causa de exculpación basada en la presencia de un miedo insuperable resulta imposible.

Y tampoco puede aceptarse la calificación que, como alternativa ha planteado la defensa, para calificar los hechos conforme al subtipo atenuado contenido en el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal .

Como ha declarado con reiteración la jurisprudencia,

"... en relación al delito de tráfico de drogas, cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social , son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (fr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ), en función de la antijuridicidad del hecho, como primer factor a considerar, pues si el hecho no es de menor "entidad", las circunstancias personales no podrán ser ya evaluadas para la aplicación del aludido subtipo atenuado . De manera que el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. penal ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad " . TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 8 Abr. 2011

En el caso que nos ocupa, el transporte e introducción en nuestro país de una cantidad de cocaína que supera en más del doble la cantidad establecida jurisprudencialmente para apreciar la agravante específica de notoria importancia, no puede ser considerada de escasa entidad y por tanto hace de imposible apreciación el subtipo mencionado.

TERCERO.- Del expresado delito/s es responsable, en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28.1 CP ).

CUARTO.- En la realización del expresado delito ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de anomalía psíquica por analogía, con base en los arts. 20.1 º y 21.6ª del C. Penal .

Al respecto ha declarado el Tribunal Supremo lo siguiente:

"En cuanto a los trastornos de personalidad , esta Sala tiene establecido que, como señala la doctrina psiquiátrica, la manifestación esencial de un trastorno de personalidad -psicopatía, en la terminología tradicional- es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento . El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general ( SSTS 831/2001, de 14-5 (LA LEY 6460/2001); 1363/2003, de 22-10 (LA LEY 10997/2004); y 842/2010, de 7-10).

Conviene, sin embargo, advertir que los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito. En la STS. 879/2005 de 4.7 , se dice que dentro de la expresión utilizada de "cualquier anomalía o alteración psíquica" se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad . Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. ( SSTS 696/2004, de 27-5 (LA LEY 13068/2004); 540/07, de 20-6; 515/09, de 6-5; 468/09, de 30-4; y 680/2011, de 22-6)." ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 18 Ene. 2012 ).

En el caso que nos ocupa el trastorno de la personalidad que se ha hecho constar en el apartado de hechos probados se infiere de lo manifestado por los Dres. Justiniano y Saturnino , explicando su informe que figura en los folios 29 y ss. del rollo de esta Sala y del parecer del Médico Forense también vertido en el acto del juicio oral ampliando y aclarando su informe obrante a los folios 104 a 106 del rollo.

Los tres profesionales que la han examinado han llegado en el acto del juicio oral a la conclusión común de que la acusada presenta rasgos de un trastorno límite de la personalidad, caracterizado por dificultad para conocer el contenido y alcance de las normas, impulsividad y dificultad para prever el resultado de sus acciones.

Ese cuadro, unido al resto de circunstancias personales que han extraído sobre todo del testimonio de su madre adoptiva, deben conducir, al parecer de la Sala a apreciar la circunstancia analógica ya mencionada, con la consecuencia penológica que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Vanesa , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.5ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de anomalía psíquica por analogía de los arts. 20.1 º y 21.6ª del C. Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 213.600 euros y al pago de las costas procesales.

Procédase al comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.