Sentencia Penal Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9511/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20070098390

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9511/2011

ASUNTO: 101498/2011

Proc. Origen: 490/2009

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Horacio

Abogado:. ANTONIO MANUEL MUÑOZ RODRIGUEZ

Procurador:. AGUSTIN CRUZ SOLIS

Apelado: TESORERIA GENERAL

Abogado: JUAN CARLOS LOZANO ORTIZ

Procurador:

S E N T E N C I A Nº162/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente.

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 9511/2011

P.ABREVIADO NÚM. 490/2009

En la ciudad de SEVILLA a catorce de marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Horacio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 07/04/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a Horacio como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes de los previstos en el artículo 257.1 , 2º del vigente Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades y la de DOCE MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, lo que hace un total de DOS MIL CIENTO SESENTA EUROS DE MULTA ( 2.160 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Que debo condenar y condeno al referido Horacio a indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS Y TREINTA Y DOS CÉNTIMOS ( 1.997,32 €) como resarcimiento por los perjuicios causados.

Esta cantidad devengará un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde que la misma, con la firmaez de la presente y subsiguiente requerimiento, pueda entenderse líquida y exigible.

SE IMPONEN al dicho Horacio las costas causadas en el procedimiento con inclusión de las causadas por la acusación particular ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Horacio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Horacio , interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas, indebida aplicación de los artículo 257.1.2 º y 21.6º del C.P ., solicita la libre absolución de su defendido, y, consecuentemente, que se le absuelva de la indemnización que en concepto de responsabilidad civil se ha acordado en la instancia.

Al recurso se adjunta una abundante documental, con la pretensión de que sea por vez primera valorada por esta Sala, petición que debe ser rechazada.

Y ello, en tanto no aporta justificación de su extemporánea e inadecuada presentación y que bien pudo haber presentado con anterioridad para que fuesen tomadas en consideración en la primera instancia, sin que, de esta forma, se sustraigan del debate contradictorio de las partes contendientes.

Con carácter general la admisión de pruebas en la alzada, tiene un carácter excepcional. Consiguientemente, el precepto contenido en el artículo 790.3 de la L.E.Crim , tiene una naturaleza restrictiva, reduciendo la posibilidad de desplegar la actividad probatoria en esta segunda instancia a excepcionales supuestos, y la documental aportada no cumple ninguno de los presupuestos permitidos, por cuanto la parte no ha acreditado que no dispusiera de ella con anterioridad. Sin que pueda obviarse que sobre la misma no ha podido pronunciarse el magistrado de instancia, olvidando el carácter revisor del recurso planteado y el derecho a la doble instancia. En palabras de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17-12-2001 , "se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia y que se plantea ante esta Sala "per saltum", hurtándose al debate contradictorio de las partes procesales y sustrayéndose al examen y pronunciamiento del Tribunal de instancia, todo lo cual revela, además, una falta de lealtad y buena fe procesales que conduce también a la desestimación del motivo".

En cualquier caso, como quiera que del contenido de las mismas se deduce que no se hayan en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790. 3 de la L.E.Crim , tal documental no habrá de ser tomada en consideración.

SEGUNDO .-Error en la apreciación de las pruebas e indebida aplicación del artículo 257.1.2º del C.P .

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Juez de apelación, quien solo cuenta con la reseña sucinta que se hace en el acta, de lo sucedido durante el juicio y que dispone, pues, de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma .

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además el juzgador, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

El recurrente discrepa de la valoración efectuada por el Juzgador en cuanto a que no se haya acreditado el destino del dinero (6000 euros) obtenido por la venta del inmueble, pues alega que, como la sociedad siguió activa, siguió generando ingresos y pagos. Estima probado que existen deudas a las que se ha aplicado no solo el importe de la compraventa sino otros ingresos y que la TGSS no ha actuado con la debida diligencia en el cobro de lo debido, al no haber hecho excusión de los bienes del deudor, procediendo al embargo de salarios, facturación, pensiones, bienes muebles o inmuebles o expediente de derivación de responsabilidad al administrador o requerimiento de señalamiento de bienes.

Luego con cita de una abundante jurisprudencia emanada tanto del TS como de AP y con base en las anteriores alegaciones, viene a concluir que no concurren los elementos del tipo contenido en el 257.1.2º y 21.6º del C.P.

En suma se viene a mantener por el apelante que el dinero obtenido de la venta del inmueble ha sido destinado en su integridad al pago de otras deudas, y que existen bienes con los que hacer frente a la deuda de la Seguridad Social, pero que si ello no ha acontecido ha sido por la falta de diligencia de ésta.

Tales alegaciones se efectúan sin que concrete cuales son las específicas deudas solventadas o los bienes sobre los que la Tesorería de la Seguridad Social pudiera hacer efectivo el importe de su crédito y las pruebas que soportan tan genéricas afirmaciones, lo que determina la improsperabilidad del motivo

Aunque no es competencia de la jurisdicción penal dilucidar la regularidad legal con la que llevó a cabo el procedimiento de apremio, baste recordar que el recurrente no ha replicado los razonamientos del Juzgador respecto a que en la fecha de los hechos no se encontraba vigente la norma que permitía dirigirse contra los bienes personales del administrador, los que tampoco se concretan en el recurso, y que del contenido del folio 23 se desprende que la Tesorería no encontró otros bienes que el inmueble enajenado, resultando que los requerimientos de pago, que se sucedieron periódicamente a lo largo de un plazo dilatado de tiempo, se entendieron con el acusado, quien ante el instructor manifestó que ni existían mas bienes ni la empresa podía hacer efectivos los pagos por la deuda ante la Seguridad Social.

En cualquier caso, ni entonces ni ahora, ha resultado satisfecho el descubierto por impago a la Seguridad Social, pese a la alegada solvencia y es lo cierto que la enajenación del inmueble coincidió con las diligencias de apremio.

En suma, la actividad del Juzgador a quo aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. De todo lo cual, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente. Constatándose además que la calificación de los hechos resulta ajustada a derecho, concurriendo todos y cada uno de los elementos del tipo contenido en el artículo 257.1.2º del C.P ., tal y como se razona en la resolución debatida, a cuyas consideraciones nos remitimos al objeto de evitar reiteraciones que resultan de todo punto innecesarias.

Los motivos en consecuencia se desestiman.

TERCERO .- Indebida inaplicación del artículo 21.6º del C.P .

Alega la defensa alternativamente, que no suplica, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P ., sin que de la lectura de su escrito de conclusiones provisionales o de las elevadas a definitivas en el acto del juicio, tal y como resulta del acta, se desprenda tal solicitud.

En esta tesitura, el planteamiento ex novo de la materia no puede ser admitida por esta Sala, pues se ha hurtado la posibilidad del debate de las demás partes contendientes, pudiéndose así causar una indefensión trascendente que debe ser evitada, y del previo pronunciamiento del Juzgador, olvidando el carácter revisor del recurso planteado y el derecho a la doble instancia, como ya se ha dicho.

En cualquier caso el Juzgador ha impuesto la pena mínima legalmente prevista, por lo que la cuestión planteada carece de practicidad.

En virtud de cuanto antecede se desestima el motivo.

CUARTO.- Responsabilidad Civil.

Habida cuenta que la solicitud de absolución en cuanto a la indemnización viene supeditada a la prosperabilidad del recurso, lo que no ha acontecido, el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Horacio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA, de fecha 07/04/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.