Sentencia Penal Nº 162/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 297/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 297/13

P.A. nº 480/09

Juzg. Penal nº 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesus Maria Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 297/13, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de mayo de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 480/09, seguido por un delito de robo con fuerza contra Felicisimo ; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y parte apelada el acusado y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha veintiuno de mayo de dos mil trece se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' Debo absolver y absuelvo a Felicisimo de la falta de hurto y del delito continuado de robo con fuerza por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'ÚNICO.- El día 10 de agosto de 2007 entre las 14 y las 14.30 horas , en un bar sito en la calle Roselló de Barcelona y por medios que se desconocen, pero en todo caso aprovechando un descuido de su propietaria, Felicisimo se hizo con la cartera de Marí Jose en la que esta guardaba 6 euros en efectivo, una tarjeta de crédito de Caixa Catalunya acompañada del número pin y su DNI y con ánimo de enriquecerse se dirigió al cajero de la Caixa Catalunya sito en la calle Provenza 192, y extrajo de su cuenta corriente 300 euros a las 14.29 horas y 150 euros a las 14.31 horas, haciendo a continuación entre las 14.44 horas y las 14.49 horas cuatro recargas de teléfonos móviles por 50 euros cada una , que hacían un total de 200 euros.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ministerio Fiscal en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que absuelve al acusado Felicisimo del delito de robo con fuerza del que venía acusado viene en apelación el Ministerio Fiscal para reclamar un fallo condenatorio y denunciar indebida inaplicación de los artº 237 , 238.4º 239.2 y último párrafo, 240 y 74 del C.P .

Fundamenta el recurrente su petición en que la resolución recurrida pese a declarar probado los hechos objeto de su acusación, a saber que el acusado en fecha diez de agosto de dos mil siete después de sustraer al descuido la tarjeta de crédito y el número secreto de la misma de los que era titular Marí Jose se dirigió al cajero de la Caixa de la Calle Provenza nº 192 y extrajo de la cuenta la suma de trescientos euros primero la cantidad de ciento cincuenta euros después y finalmente efectuó recargas a sus teléfonos móviles por importe de doscientos euros más, termina por concluir la absolución del acusado por considerar que los hechos serian subsumibles en el artº 248-2 del C.P ., delito de estafa informática, delito que no fue objeto de acusación, y cuya aplicación no era posible por tratarse de delito distinto y heterogéneo de conformidad con la doctrina establecida entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2007 .

Adelantamos que el recurso va a ser desestimado.

TERCERO.-En efecto, es cierto que tras la entrada en vgor del C.P. de 1995, la doctrina jurisprudencial vino reiterando que los supuestos como el enjuiciado, y teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, encajaban con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.

Ahora bien, esta calificación fue objeto de criticas doctrinales que precisaban que aunque dentro del concepto de llave se encontrasen legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, debía negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido 'corporal' de las llaves en nuestro derecho. Lo anterior era puesto en relación con que hablar de robo exigía como condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún 'lugar' en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Y sin embargo en supuestos como el enjuiciado, era evidente que no habría robo con fuerza en las cosas ya que no se identificaba un segmento de acción que implicase alguna forma de acceso de fuera adentro. La doctrina expuesta terminaba concluyendo que en estos casos lo que realmente se producía era la expulsión de cierta cantidad de dinero por el cajero automático, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. En efecto, se afirmaba que al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto). La citada doctrina terminaba afirmando que lo esencial era que se producía una operación informática - introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una 'transferencia no consentida de un activo patrimonial'. Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no era posible afirmar que existiese el 'apoderamiento' propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño.

En definitiva se fue abriendo paso la tesis tanto doctrinal como jurisprudencial conforme a la cual no se podía equiparar sin más las tarjetas de crédito y débito a las 'llaves falsas' del artículo 239 del C.P . y ello por considerar estimaba que las tarjetas en los cajeros no necesariamente dan paso previo a un espacio cerrado -pensemos en los cajeros ubicados directamente en la vía pública en los que la tarjeta no abre nada- y que además la función básica de aquellas no es la de apertura sino la de servir de instrumento de legitimación en el ejercicio del derecho de crédito frente a la entidad emisora. Por lo que en realidad este tipo de conductas se corresponden con una acción defraudatoria y debían reconducirse al ámbito de la estafa informática. Esta solución fue en definitiva acogida por la STS de 9-5-2007 (a la que sigue la STS de 30-5-2009 ) en la que aplica el delito de estafa informática para castigar a los integrantes de un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y su utilización en parte para extraer dinero en cajero. Y ello porque 'En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP '.

Pues bien, centrándonos en el caso que nos ocupa es evidente que si bien la citada doctrina no estaba consolidada al tiempo de formular el escrito de acusación, si lo estaba al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral, y sin embargo se mantuvo la calificación inicial.

Este escenario solo puede llevar a la conclusión alcanzada por el Juzgador de la instancia desde la evidente falta de homogeneidad entre los tipos de robo y estafa, lo que necesariamente determina el pronunciamiento absolutorio recurrido que estamos en el caso de confirmar íntegramente.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 480/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-