Sentencia Penal Nº 162/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 188/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Núm. 188/2014

CAUSA Núm. 189/2013

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 1 de FIGUERES

SENTENCIA Núm. 162/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dña. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL GRAU

En la ciudad de Girona a, seis de marzo de dos mil catorce.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 1 de Figueres, en la causa número 189/2013, seguidas por un delito relativo a la prostitución, habiendo sido partes, como recurrente el Ministerio Fiscal y como recurrido D. Isidro , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Elisa Martínez Pujolar y asistido del Letrado D. José Ramírez, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013 , en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.

SEGUNDO.-En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

'Debo ABSOLVERa Isidro del delito por el que ha sido acusado en la presente causa, y declaro de oficio el pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, interesando la declaración de nulidad de la Sentencia.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación de D. Isidro , su desestimación.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, procediéndose al examen de los autos, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Como único motivo de impugnación, se interesa por el Ministerio Fiscal la declaración de nulidad de la Sentencia de instancia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE . En concreto se aduce que la Sentencia recurrida, no valora la totalidad de la prueba practicada en el plenario, lo que provoca indefensión a la acusación pública y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva descrito en el artículo 24 CE .

Sostiene la sentencia de instancia que de la prueba practicada en el plenario no ha podido determinarse la minoría de edad de Estibaliz , y en consecuencia tampoco el elemento objetivo del injusto del art. 197 CP , por el que se formulaba acusación, lo que debe conllevar necesariamente a un pronunciamiento absolutorio. El Ministerio Fiscal discrepa en dos sentidos. El primero, ya avanzado, consiste en la falta de análisis de la diligencia de gestiones en relación a la menor desamparada, efectuada por el Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra, que obra al folio 5 de las actuaciones y en las que se hace constar ' Estibaliz nascuda el dia NUM000 de 1997 a (Marroc), filla de Raimunda , amb NIE (Espanya) número NUM001 ' , lo que determinaría a juicio de la representación pública la acreditación de la realidad de la minoría de edad de Estibaliz . El argumento no puede compartirse por la Sala. En efecto, si bien es cierto que en la Sentencia de instancia no se cuenta con una referencia expresa a dicha filiación aportada por el Cuerpo actuante, lo cierto es que ello tampoco sería determinante a fin de entender acreditada la minoría de edad de Estibaliz , por cuanto, como es conocido, no todas las filiaciones que obran en los archivos policiales obedecen a una comprobación efectiva de los documentos de identidad de una persona, siendo que en ocasiones, inclusive dichas filiaciones se obtienen por la única manifestación de la persona identificada, lo que puede dar lugar que unas mismas huellas dactilares respondan a dos filiaciones distintas.

Compartiendo el razonamiento que efectúa el juzgador a quo entorno a la insuficiencia para enervar la presunción de inocencia de la copia del pasaporte que obra al folio 25 de las actuaciones, y siendo que la minoría de edad de Estibaliz no era una cuestión pacífica sino que inclusive se propuso prueba para determinar la realidad de su edad -que no pudo llevarse a cabo ante su ilocalización-, no cabe sino coincidir con el juzgador a quo en que efectivamente dicho extremo no ha podido acreditarse, sin que existan elementos que no hayan sido valorados y que pudieran motivar un pronunciamiento distinto.

El segundo de los motivos de denuncia del Ministerio Fiscal respecto de la Sentencia de instancia, se fundamenta en que ésta no alude al dolo eventual como elemento subjetivo del tipo viable para la comisión del delito descrito en el art. 197 del Código Penal .

Respecto al elemento subjetivo del injusto que se analiza, se coincide con el Ministerio Fiscal en que efectivamente el dolo eventual no se halla excluido. Así, la STS de 19 de octubre de 2005 , señala que concurre 'dolo eventual, en cuanto que, tratándose de una persona de indudable aspecto juvenil, los acusados, como encargados de dirigir su negocio y sabedores de que la prostitución es actividad que no puede favorecerse por terceras personas respecto de menores de edad, se atrevieron a que esta joven ejerciera tal oficio sin cerciorarse de su mayoría de edad. ...Si hubo dolo eventual respecto de este elemento del delito, no cabe hablar del citado error de tipo'.

A diferencia de lo sostenido por la representación pública, sí estima la Sala que el Juzgador a quo descarta, la existencia tanto de dolo directo como de dolo eventual, aunque no se refiere a ello directamente. Así, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero señala que 'la exhibición de fotografías de Estibaliz ha contribuido a aumentar las dudas ya generadas entorno a su edad, toda vez que presenta un aspecto externo de una persona adulta'. La declaración del juzgador a quo de que Estibaliz presenta en las fotografías un aspecto externo de persona adulta, implica descartar el dolo directo y también el eventual, y ello es compartido por la Sala, pues al visualizar las fotografías obrantes al folio 223 de la causa, coincidimos con que tiene aspecto de una persona adulta, sin que se generen dudas acerca de su mayoría o minoría de edad.

De todo ello se desprende que aún en el supuesto de haberse acreditado la minoría de edad de Estibaliz , lo que no ha sucedido, el error sobre su verdadera edad, era probable y absolutamente factible, dado que su aspecto físico no era el de una persona menor de edad, y por ello entendemos que la atribución del delito de prostitución de menores, en la modalidad de dolo eventual, resulta contrario al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

De todo lo expuesto, se evidencia que no puede sostenerse que se haya producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la representación pública, motivo por el que no procede declarar la nulidad de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de los de Figueres, en fecha 20 de diciembre de 2013 , en la causa 189/2013, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma, en la totalidad de sus extremos, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fé.