Sentencia Penal Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 8/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 8/2014

Sumario nº 2/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers

ACUSADOS: Humberto

Rafael

Magistrado ponente:

CARMEN GUIL ROMAN

SENTENCIA Nº 162/2015

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª. CARMEN GUIL ROMAN

Barcelona, a dos de marzo de 2015

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario 8/2014, correspondiente al Sumario nº 2/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers, seguido por delitos de homicidio o asesinato, robo con violencia y receptación, contra el acusado Humberto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Mollet del Vallés el día NUM001 de 1988 hijo de Ezequiel y Socorro , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de febrero de 2014, representado por la Procuradora Dª. Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado D. Oscar Bravo Ramos; y el acusado Rafael nacido en fecha NUM002 de 1983 en Granollers (Barcelona), hijo de Cosme y Carmen , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Sara Gomez Exposito y la acusación particular ejercida por Margarita representada por el Procurador Sr. Ramon Feixo Fernandez Vega y defendida por el Letrado Joan Castelló. Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 1 de abril de 2014 Auto de incoación de Sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procesamiento el día 1 de abril de 2014 siendo finalmente declarado concluso por el Magistrado Instructor, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los

trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 26 de febrero del año en curso, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art. 138 del C.P ., un delito de robo con violencia o intimidación previsto en el art. 242.1 y 3 del C.p . y un delito de receptación del art. 298.1 del C.P . Considera que es responsable de los dos primeros delitos en concepto de autor al procesado Humberto con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 del C.P . en relación al delito de robo con violencia, solicitando una pena de doce años de prisión por el delito de homicidio y una pena de 5 años de prisión por el delito de robo y las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a los herederos de Nazario en la suma de 134.300 euros por el fallecimiento y de 2.150 euros por los efectos sustraídos y al pago de las costas procesales.

Asimismo, interesó la condena de Rafael como autor de un delito de receptación a la pena de un año de prisión.

La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del C.P ., un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 3 y un delito de receptación del art. 298.1 del C.P . de los que fue autor Humberto respecto a los dos primeros y Rafael respecto al último. Consideró que concurría respecto a Humberto la agravante de reincidencia y sin circunstancias respecto a Rafael e interesan respecto a Humberto la pena de 18 años de prisión por el asesinato y 5 años de prisión por el delito de robo y respecto a Rafael la pena de 1 año de prisión por la receptación. En concepto de responsabilidad civil indemnizaran a los herederos de Nazario en la suma de 250.000 € por el fallecimiento y 2.150 € por los efectos sustraídos y no recuperados.

TERCER0.- La Defensa del procesado Rafael , en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del procesado Humberto mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitó la libre absolución de su patrocinado. En conclusiones definitivas introdujo dos alternativas. En la primera calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y una falta de lesiones. En la segunda alternativa, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y un delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente.

Se declara probado que sobre las 4.30 horas del día 21 de abril de 2013, Nazario salió de la discoteca Assucar de Granollers acompañado de Benigno para dirigirse a su vehículo. En ese momento, se apartó hacia un callejón cercano para orinar y fue abordado por el fallecido Julio quien le dio un fuerte golpe en la zona frontotemporal derecha o un empujón que le hizo caer al suelo golpeándose en esa zona. Cuando estuvo inerme en el suelo, se apoderó de la cartera que contenía una suma ignorada de dinero y el teléfono móvil de Nazario .

A consecuencia del golpe en la zona frontal o de la caída, Nazario sufrió lesiones consistentes en herida dermoabrasiva y hematoma frontotemporal derecho, con traumatismo craneoencefálico con pérdida de conciencia y hemorragia mesencefálica izquierda que precisó tratamiento médico quirúrgico. Dichas lesiones se estabilizaron al cabo de 282 días, quedándole como secuelas un grave deterioro de las funciones cerebrales superiores que determinaron su invalidez absoluta y que provocaron su muerte en fecha 3 de marzo de 2014.

No ha resultado suficientemente acreditado que para llevar a cabo dicha acción el finado Julio se concertara con el acusado Humberto ni que éste tuviera participación alguna en dichos hechos.

Ambos se dirigieron juntos hacia el vehículo conducido por Soledad y abandonaron la zona. A continuación se dirigieron a Sant Cugat y en el curso de dicho desplazamiento, se lanzó la cartera sustraída por la ventanilla posterior del vehículo. No consta quien la lanzó.

Posteriormente, sobre las 6 o las 7 horas de ese mismo día, Soledad llevó a Julio y a Humberto al domicilio del acusado Rafael sito en Roda de Ter. Julio ofreció el teléfono sustraído a Rafael quien lo compró por 150 euros. No ha resultado acreditado que éste conociera el origen ilícito de dicho objeto ni las circunstancias en las que Julio había obtenido el mismo.

Julio falleció el pasado 25 de noviembre de 2014 y se decretó la extinción de la responsabilidad criminal por defunción por auto de fecha 9 de diciembre de 2014.

Humberto ha estado en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de enero de 2014 hasta el 2 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos.- La anterior declaración de hechos probados se ha conformado de acuerdo con la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías y bajo los principios de inmediación, contradicción e igualdad de armas.

El cuadro probatorio se integra por la declaración de los procesados Humberto y Rafael , la testifical de Benigno , Soledad , Miriam , Joaquín en esencia, así como las periciales de los médicos forenses.

Los hechos acaecidos al menos en lo esencial han quedado suficientemente acreditados. De la declaración de Benigno que convivía con la víctima resulta acreditado que aquella noche se encontraba con Nazario y que ambos estuvieron en la discoteca Assucar y se disponían a marcharse cuando Nazario le dijo a Benigno que iba a orinar. Este le esperó en la furgoneta y al cabo de unos minutos que no pudo precisar, regresó a la furgoneta con un gran golpe en la frente y diciendo que le habían robado la cartera y el teléfono. Benigno explicó que ambos volvieron al callejón pero no encontraron la cartera. A continuación se fueron a casa donde tras unas horas Nazario le pidió que le llevara al hospital donde ingresó por el grave traumatismo craneoencefálico del que resultaron las gravísimas secuelas y posteriormente la muerte tras casi un año.

Por tanto, resulta acreditado que alguien golpeó a Nazario para sustraerle sus efectos. En relación a la forma en que fue golpeado, ésta se ignora. Según Benigno , en ese primer momento, el lesionado le dijo que le habían atacado dos individuos y le habían golpeado con una batería, dato que repitió en el juicio oral. En cambio, la testigo Sagrario , auxiliar que le atendió a la llegada del hospital, señaló que le dijo que le atacaron por detrás y no vio quien fue. Lo cierto es que de haber sido golpeado con algún objeto como la mencionada batería en la parte frontal junto al hematoma frontotemporal es lógico pensar que tendría una herida incisa abierta. En cambio, presentaba una herida dermoabrasiva. Tampoco puede acogerse la tesis de la acusación particular de que fue golpeado en la nuca con un objeto contundente dado que solo presentaba el hematoma frontal, ninguno en la nuca o zona posterior de la cabeza donde sí se produjo la hemorragia mesencefálica izquierda pero debida al traumatismo frontal y no a un golpe en aquella zona tal y como especificaron todos los peritos. Por ello, la Sala ignora si dicho traumatismo se produjo por un golpe directo en dicha zona o bien, Nazario fue empujado y cayó golpeándose en dicha zona con tal fuerza que le produjo las gravísimas lesiones que le condujeron a la muerte diferida. La pretendida batería tampoco fue localizada cuando según Benigno acudió al lugar con los Mossos d'Esquadra.

La víctima, salvo lo comentado por Benigno y por la auxiliar del hospital en ningún momento ha podido prestar declaración por las importantes lesiones que presentaba, y ello pese a lo manifestado por la hermana del finado, Margarita , de que le indicó que habían sido dos personas. De hecho, también indicó que en la pizarra, con las indicaciones de Nazario , escribió 'el casero' señalando a Benigno como implicado en los hechos. Sin embargo, en el atestado instruido existe constancia al folio 93 y ss. de los diversos intentos de tomarle declaración a Nazario mientras se encontraba hospitalizado, y de que los agentes desistieron por la propia indicación de los facultativos que le asistieron y que descartaron la coherencia y fiabilidad de sus manifestaciones. Por tanto, se ignora si fue atacado por una sola persona o por varias. De hecho, vista su escasa corpulencia - medía 166 cm- y su estado de embriaguez, una sola persona hubiera bastado para agredirle y derribarlo.

Las mismas dudas existen sobre el dinero que le fue sustraído. Según la ex esposa de Nazario el mismo acostumbraba a llevar dinero en efectivo. Una semana antes de los hechos le había visto un 'rulo de billetes' donde pudiera haber unos 2.000 €. Añadió que pretendía irse a Brasil a trabajar. Sin embargo, la noche de los hechos se ignora cuánto dinero llevaba dado que ningún testigo ha podido aportar dicho dato. Tampoco aporta dicho dato el hecho de que fuera precisamente Nazario quien a lo largo de la noche y dentro de la discoteca invitara tanto a Benigno como a Julio y a Humberto , hecho que tampoco resulta en relación a estos dos últimos suficientemente acreditado. Aunque así fuera, ello revelaría que llevaba dinero en efectivo pero no la cantidad.

Lo que sí resulta indubitado es que le sustrajeron la cartera y el teléfono móvil no solo por lo que dijo en un primer momento a Benigno , sino porque ambos efectos fueron recuperados muy lejos de la citada discoteca. De hecho, la localización de los mismos es la que permitió la imputación de los hechos a Humberto , Julio y a Rafael como adquirente del teléfono sustraído.

Consideramos acreditado que en la sustracción de dichos efectos con la importante violencia empleada para ello intervino el acusado fallecido Julio . El mismo al salir de la discoteca con su hermano Joaquín , con Soledad , Miriam y con el coacusado Humberto , indicó a los tres primeros que se fueran hacia el coche y que ellos -refiriéndose a Humberto y a él mismo- ya irían. En ello han sido contestes tanto Joaquín como Soledad y Miriam . Pasados unos minutos -ignorando cuántos dada la disparidad al respecto- llegan al coche Julio y Humberto , aunque Soledad y Miriam indicaron que regresaron los dos juntos, Joaquín dijo en cambio que regresó primero Humberto y momentos después Julio . Volvieran juntos o no, lo cierto es que al menos Julio portaba los efectos sustraídos. En relación a la cartera de Nazario , la misma fue localizada en la carretera BV-1414 que va de Cerdanyola a Bellaterra. Por dicha carretera circuló el vehículo conducido por Soledad dado que tanto la misma como Miriam y Joaquín afirmaron que de Granollers fueron a Sant Cugat del Vallés, lugar donde pernoctaba Miriam . No existe ninguna otra explicación razonable de la localización de la cartera allí que esta fuera lanzada desde el vehículo ocupado por el autor de la sustracción. Esencialmente si lo enlazamos con la tenencia del otro efecto sustraído que sin duda alguna tenía el finado Julio . En relación al mismo, el coacusado Rafael afirmó que se presentaron en su casa de madrugada y que Julio le ofreció el teléfono móvil y que él se lo compró.

Por tanto, la proximidad espacio-temporal entre la sustracción de los efectos y la tenencia de los mismos por parte de Julio suponen un claro e inequívoco indicio de que fue el fallecido el autor de la sustracción y de la agresión perpetrada.

Extinguida la responsabilidad criminal de Julio por fallecimiento, debemos examinar la prueba practicada en relación a la participación de Humberto en esos hechos. Sostienen las acusaciones que el mismo actuó de común acuerdo con Julio tanto en el ánimo de sustraer como en el de atentar contra la vida de Nazario . Se basan en las declaraciones prestadas por Soledad y Miriam en fase de instrucción.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional reitera que para extraer rendimientos probatorios de las declaraciones prestadas en instrucción es preciso que se den condiciones contradictorias. Así, en sentencia 53/2013 con cita de la STC 68/2010, de 18 de octubre se indica:

a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que 'hemos clasificado como: a) materiales que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) subjetivos la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del

testigo; d) formales la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' [ STC 68/2010 , FJ 5 a), y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados].

c) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual 'dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5 b), 'el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios'.

En relación a las declaraciones prestadas en fase de instrucción, la STC 187/2003 entre otras señaló 'en la reciente STC 80/2003, de 28 de abril (FJ 6), hemos declarado que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable. Así, en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero , el Letrado del entonces demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante, y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad. Del mismo modo, en el caso considerado por la STC 57/2002, de 11 de marzo , la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al allí demandante de amparo fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido.' y añade 'Más en concreto, y en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto

reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los Tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España ( art. 10. 2 CE ), entre ellos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución , ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales.

En efecto, ya en la STC 303/1993, de 25 de octubre (FJ 8), recordábamos que 'a fin de potenciar los principios de contradicción, oralidad e inmediación como garantías inherentes al derecho al proceso justo o 'debido', tiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarado, como principio general procesal penal, que los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio ( STEDH Barberá, Messegué y Jabardo c. España, 6 diciembre 1988 ). Más concretamente, y en lo que se refiere a la posibilidad de sustitución del testigo directo por el indirecto, sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral, el Tribunal Europeo ha declarado dicha práctica como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos , por cuanto, de un lado, priva al Tribunal sentenciador de su derecho a formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder confrontarlo con el directo y, de otro y sobre todo, vulnera lo dispuesto en el art. 6.1 y 3.d CEDH que consagra el derecho que al acusado asiste de interrogar a los testigos de cargo, de cuyo término resulta 'la obligación de conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar al testimonio de cargo e interrogar a su autor' ( STEDH Delta c. Francia, 19 de diciembre de 1990 , A. nº 191, p. 36; Isgró c. Italia, 19 de febrero de 1991, A. nº 194-A, p. 34; Asch c. Austria, 26 de abril de 1991, A. nº 203, p. 27; en particular sobre la prohibición de declaración de testigos 'anónimos', vide: Windisch c. Austria, 27 de septiembre de 1990, A. nº 186, p. 26; Kostovski c. Holanda, 20 de noviembre de 1989, A. nº 166, p. 41; y Lüdi c. Suiza, 15 de junio de 1992, A. nº 238, p. 47)'.

De conformidad con dicha jurisprudencia, cabe descartar la utilización de la declaración policial de Soledad y de Miriam , así como la declaración que ambas prestaron ante el Juzgado de instrucción en fecha 17 de enero de 2014 (folios 172 a 175 de la causa). Dichas declaraciones se acordaron en providencia de fecha 20 de noviembre de 2013. En la misma providencia se acordó tomar declaración en calidad de imputados a los procesados y al fallecido Julio ese mismo día. Por consiguiente, estando ya plenamente identificados los imputados y acordándose para el mismo día 17 de enero la declaración de todos ellos, ningún obstáculo había para que dichas declaraciones se efectuaran conforme al principio de contradicción como era preceptivo. En cambio, no consta ni que los letrados de los imputados asistieran a la declaración, ni que se les hubiera expresamente citado para ello, constancia que sí encontramos en la declaración prestada por Soledad obrante al folio 597. Por ello, en ningún caso podríamos utilizar aquellas declaraciones.

De lo declarado por Soledad , Miriam y Joaquín en el acto de juicio oral no podemos extraer la participación de Humberto en los hechos. Soledad declaró de forma parca e imprecisa, con una clara afectación emocional y reiterando que se encontraba bajo tratamiento y que además la noche de autos había bebido alcohol pese a tomar medicación. Sin embargo, aportó datos de relevancia. En esencia, afirmó que tanto Julio como Humberto se marcharon juntos cuando ellos - Miriam , Joaquín y ella misma- se fueron al coche. Añadió que les vio dirigirse a una calle lateral y que volvieron juntos al vehículo. Recordó que vio que uno de los dos -o Julio o Humberto - tenían un teléfono móvil. En cambio no recordaba nada en relación a una cartera. Al respecto, Miriam afirmó que al llegar al coche vio que no estaban ni Julio ni Humberto , pero ignoraba cuando se separan del grupo y a donde fueron. Añadió que volvieron ambos juntos y no vio de dónde venían y que estaban ambos nerviosos y que Julio le dijo 'arranca'. Especificó que 'el novio de Soledad (refiriéndose a Julio ) llevaba una cartera y un móvil' y que lo vio desde el espejo retrovisor. Señaló que no vio a nadie tirar nada desde la ventanilla del coche. Por su parte, Joaquín señaló que al salir de la discoteca, su hermano Julio le dijo que fueran hacia el coche que 'ahora vamos nosotros' refiriéndose a él y a Humberto , que ignoraba hacia donde fueron. A diferencia de Soledad y de Miriam , puntualizó que regresó al vehículo Humberto y poco después, unos 2 o 3 minutos, regresó al vehículo su hermano. Negó haber visto objeto alguno, ni cartera ni teléfono, y que se lanzara algún objeto por la ventanilla del coche, pese a que iba sentado en la parte trasera junto a Humberto y a Julio .

De dichas declaraciones podemos afirmar que tras salir de la discoteca junto a Soledad , Miriam y Joaquín , Julio y Humberto se separaron del grupo y al cabo de unos minutos regresaron al coche. Sin embargo, de dicha coincidencia no podemos deducir la participación de Humberto en los hechos. Este manifestó que Julio le dijo que 'ahora vengo' y se alejó, y que él se quedó delante de la discoteca fumando. Que Julio volvió nervioso y le dijo 'sube al coche' con cierta prisa y se fueron.

Tampoco la declaración de Rafael aporta indicio alguno de participación en el hecho de Humberto . Rafael afirmó que ambos llegaron a su casa, que se puso a jugar a la consola con Julio y que Humberto se durmió en el sofá y que éste no vio la venta que Julio le hizo del teléfono.

Por todo ello, pese a que el hecho de que ambos se apartaran del grupo a la salida de la discoteca y regresaran a la vez o casi a la vez al vehículo supone un indicio de dicho acuerdo, el mismo es equívoco y plenamente compatible con la versión mantenida por el propio procesado Humberto que negó su intervención en la agresión y sustracción. Las dudas sobre su participación en los hechos no pueden dirimirse contra reo por lo que procede dictar una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba en relación a la acusación dirigida contra Rafael por delito de receptación.

La jurisprudencia ha señalado los requisitos que deben concurrir para considerar cometido el delito. Según STS 139/2009 estos son:

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

d) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

Ahora bien ese conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14.5 , 1915/2001 de 11.10 ).

Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21.1 , 1128/2001 de 8.6 ).

De la prueba practicada no se pueden tener por acreditados los elementos del delito. Rafael ha mantenido siempre la misma versión: que adquirió el teléfono de Julio y le pagó 150 euros. En la declaración que el finado Julio prestó ante el Juzgado de Instrucción -folios 241 y 247- este manifestó que Rafael le abonó entre 100 y 150 € y que no le dijo de dónde sacó el móvil. Visto el precio abonado y la documental aportada por la defensa al inicio de juicio oral de la que resulta que el teléfono móvil Huawei Daytona tiene un valor de mercado de 150 €, no podemos deducir del mismo que Rafael conocía o podía conocer su origen ilícito. Ciertamente, no resulta normal acudir a la vivienda de un amigo a las 6 de la mañana para venderle un teléfono móvil, pero los procesados indicaron que Humberto y Julio acudieron a tomar una copa y a jugar a la consola. Rafael especificó que Julio le llamó con anterioridad por si estaba en casa y despierto por lo que, vista la edad de los procesados, esta actuación no resulta tan extravagante.

Por todo ello, consideramos que no concurren pruebas de cargo contra Rafael por lo que debemos dictar una sentencia absolutoria también respecto al mismo.

TERCERO.- Costas Procesales.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER a Humberto de los delitos de homicidio y de robo con violencia por los que venía acusado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Rafael del delito de receptación del que venía acusado.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.