Sentencia Penal Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 67/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 67-2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 57-2014

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 162/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

DѪ. SONIA LOSADA JAÉN

En Girona, a 23 de marzo de 2015

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio oral y público el Rollo nº 67-2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 57-2014 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, contra D. Edemiro , privado de libertad por razón de esta causa desde el día 13-6-2014 hasta la actualidad, defendido por el letrado D. Benet Salellas Vilar y contra Dñª. Eulalia , privada de libertad por razón de esta causa desde el día 13-6-2014 hasta el día 14-6-2014, defendida por la letrada Dñª. Anna Valero Soler, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado nº NUM000 instruido en fecha 13-6-2014 por la Comandancia de la Guardia Civil de Girona, Sección Fiscal de La Jonquera.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del vigente Código Penal , del que consideró autores a los acusados D. Edemiro y Dñª. Eulalia , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados las penas de 8 años de prisión, multa de 1.200.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en el art. 53.2º CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición a los mismos de las costas procesales causadas, con destrucción de la droga aprehendida, con el comiso del teléfono móvil intervenido a los acusados y con devolución a su propietario del automóvil marca Mercedes Benz, modelo ML350CDI, con matrícula italiana IY...YY .

TERCERO.-La defensa de Dñª. Eulalia en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que la misma no había tenido en los hechos la participación que se le imputaba.

CUARTO.-La defensa de D. Edemiro en sus conclusiones definitivas consideró que su patrocinado era autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del vigente Código Penal , con la concurrencia en D. Edemiro de la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia o de confesión tardía de los arts. 21.4 y 21.7 CP , de la eximente incompleta de drogadicción de los arts. 20.2 y 21.1 CP o de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 CP o de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP y de la eximente incompleta de trastorno mental de los arts. 20.1 y 21.1 CP o de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 CP , solicitando que se impusiera a D. Edemiro la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

PRIMERO.-Se declara probado que D. Edemiro , con carta de identidad italiana nº NUM001 , nacido en fecha NUM002 -1981 y sin antecedentes penales y Dñª. Eulalia , con carta de identidad italiana nº NUM003 , nacida en fecha NUM004 -1981 y sin antecedentes penales, sobre las 02:50 horas del día 13-6-2014 fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil a la altura del punto Kilométrico 6'500 de la AP-7 cuando D. Edemiro conducía el turismo que había alquilado a la empresa propietaria del mismo 'TOP LEASING SPA', marca Mercedes Benz, modelo ML350CDI, con matrícula italiana IY...YY , en el que viajaba Dñª. Eulalia en el asiento del copiloto.

SEGUNDO.-En los bajos del mencionado vehículo los agentes de la Guardia Civil encontraron una chapa de acero accesoria, con dos dobles fondos, que se hallaba debajo de los asientos delanteros del coche, con una trampilla cada uno de los dos fondos, en los que hallaron un teléfono móvil de la marca 'Blackberry' y 31 paquetes cerrados con cinta marrón adhesiva que contenían:

A) 25 bultos, con 326 tabletas de una sustancia marrón que, oportunamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser 29.190 gramos netos de hachís, de los que se analizaron:

-13 tabletas con un peso neto de 1291,6 gramos, detectándose cananabinol, cannabidiol y tetra-hidrocannabinol (tch), con una riqueza en THC del 8,0%.

-10 tabletas con un peso neto de 988,1 gramos, detectándose cananabinol, cannabidiol y tetra-hidrocannabinol (thc), con una riqueza en THC del 9,6%.

-10 tabletas con un peso neto de 990,7 gramos, detectándose cananabinol, cannabidiol y tetra-hidrocannabinol (tch), con una riqueza en THC del 7,9%.

-10 tabletas con un peso neto de 972,5 gramos, detectándose cananabinol, cannabidiol y tetra-hidrocannabinol (tch), con una riqueza en THC del 6,8%.

B) 6 bultos, con una sustancia polvorienta de color blanco que, oportunamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser 5.999'7 gramos netos de cocaína, concretamente:

-Un peso neto de 1001 gramos, detectándose cocaína, con una riqueza en cocaína base del 80% +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 801 g +- 30 g.

-Un peso neto de 997 gramos, detectándose cocaína, con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 808 g +- 30 g.

-Un peso neto de 1000,7 gramos, detectándose cocaína, con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 811 g + - 30 g.

-Un peso neto de 1003,1 gramos, detectándose cocaína, con una riqueza en cocaína base del 90% +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 903 g +- 30 g.

-Un peso neto de 1002,8 gramos, detectándose cocaína, con una riqueza en cocaína base del 90% +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 896 g +- 30 g.

-Un peso neto de 995,1 gramos, detectándose cocaína, con una riqueza en cocaína base del 90% +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 903 g +- 30 g.

Lo que en su conjunto da un montante total de 5.122 gramos netos de cocaína base.

TERCERO.-D. Edemiro fue la persona que en fecha 13-6-2014 transportaba dichas sustancias estupefacientes a cambio de un precio y con ánimo de enriquecerse patrimonialmente de forma ilícita; sustancias estupefacientes que en el mercado ilícito hubieran alcanzado un precio total de 474.436 euros.

CUARTO.-No se ha acreditado en autos que Dñª. Eulalia se concertara con D. Edemiro para el trasporte o para la comercialización de la sustancia estupefaciente intervenida, ni que colaborara en dicha actividad delictiva, ni que supiera de la presencia de la mencionada droga en el precitado turismo.

QUINTO.-En el momento de cometer los hechos enjuiciados D. Edemiro era consumidor habitual y adicto al consumo de sustancias estupefacientes, especialmente de cocaína, lo que le provocaba déficit en el control de los impulsos, deficitario procesamiento de la información y disminución de la atención, lo que mermaba significativamente sus capacidades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de D. Edemiro alegó, como cuestión previa, que el muestreo de la sustancia estupefaciente intervenida se había efectuado sin la presencia del Secretario Judicial, lo que habría vulnerado su derecho a un juicio con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), razón por la que solicitó que se declarara la nulidad del mismo y, en su consecuencia, la nulidad del análisis de la droga efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología. Tales pretensiones, a las que se adhirió la defensa de Dñª. Eulalia y a las que se opuso el Ministerio Fiscal por las razones que son de ver en autos, no pueden ser acogidas por el Tribunal, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

A.- Que basta la mera lectura del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología para constatar que la policía no efectuó muestreo alguno de la cocaína aprehendida, sino que entregó la totalidad de la misma, concretamente 6 tabletas de color blanco, al Instituto Nacional de Toxicología y que fue este último quien realizó el pesaje de dichas tabletas y la toma de una muestra representativa de cada una de ellas para su análisis, quedando el resto de las muestras bajo custodia de la Guardia Civil (folios 100 y 129);

B.- Que en la SAP de Girona, Sección 4ª, de 8-3-2013 , ya advertimos que el muestreo es un método apto para analizar grandes cantidades de droga y que en la STS, Sala 2ª, de 31-3-2010 se nos dice que esa forma de peritar la droga está permitida por normas de rango internacional, de suerte tal que ese muestreo no forma parte de la pericia, sino que basta con que conste su autor, la forma en que se realizó y con qué criterios para que el Tribunal pueda valorar la fiabilidad del ulterior análisis;

C.- Que el presente caso se cumplen con tales requisitos, de una parte, al haber depuesto en el plenario el agente policial nº NUM005 que hizo entrega de la cocaína intervenida al Instituto Nacional de Toxicología y, de otra, al obrar en autos el acta del pesaje y del muestreo de la droga efectuados por dicho Instituto (folio 100), del que se desprende que el método de selección utilizado y las cantidades de droga elegidas resultan adecuados para alcanzar unos resultados suficientemente fiables respecto del conjunto de la cocaína intervenida, extremo que no ha cuestionado la defensa de D. Edemiro ;

D.- Que el peso total neto de la cocaína recibida por el Instituto Nacional de Toxicología resultó ser de 5.999'7 gramos, lo que resulta plenamente compatible con el pesaje bruto efectuado por la policía que ascendía a 6.580 gramos (folio 67) y con el pesaje bruto efectuado con mayor precisión técnica por Instituto Nacional de Toxicología que ascendía a 6.526'8 gramos (folio 100);

E.- Que la ausencia de Secretario Judicial en la realización del muestreo de la droga no es causa de nulidad del mismo, máxime cuando consta en autos que se confirió legal traslado a la defensa de los acusados para que manifestara lo que a su derecho conviniera respecto de la destrucción del resto de la droga incautada, sin que la misma efectuara manifestación alguna al respecto, es decir, sin que solicitara ni la conservación de la droga ni la práctica de otro análisis pericial (folios 93 y 98);

F.- Que, en cualquier caso, resulta evidente que si la defensa de D. Edemiro , que no ha cuestionado la cadena de custodia de la droga, albergaba alguna duda respecto de la fiabilidad de los métodos de pesaje, muestreo y/o análisis utilizados por Instituto Nacional de Toxicología, le hubiera bastado para aclararla con no renunciar a la declaración en el plenario del Director de dicho Instituto, prueba cuya práctica se había acordado para el acto del plenario;

G.- Que es por ello por lo que ninguna duda alberga el Tribunal respeto del hecho de que nos hallamos ante droga que causa grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia (5.122 gramos netos de cocaína base), por lo que las deficiencias en el pesaje del hachís, que analizaremos a continuación, tienen una incidencia casi irrelevante en la determinación de la pena imponible; y

H.- Que, respecto del hachís intervenido, debemos tener en consideración: a) que fue la policía la que tras determinar que su peso total neto era de 29.190 gramos, realizó un muestreo de la misma remitiendo al Instituto Nacional de Toxicología únicamente 13 tabletas de hachís de 157 tabletas similares intervenidas, 10 tabletas de hachís de 89 tabletas intervenidas con el logotipo 'NEIMAR', 10 tabletas de hachís de 40 tabletas intervenidas con el logotipo 'AP' y 10 tabletas de hachís de 40 tabletas intervenidas con el logotipo '1H' (folios 66 y 67); b) que insistimos nuevamente en que el muestreo es un método apto para analizar grandes cantidades de droga, siempre que el Tribunal pueda valorar la fiabilidad del ulterior análisis de la misma; c) que el presente caso se cumplen con tales requisitos al haber depuesto en el plenario los agentes policiales nº NUM006 y nº NUM005 , quienes corroboraron el acta de muestreo, la existencia de cuatro tipos de tabletas de hachís con logotipos diferentes y la selección de un número suficientemente representativo de tabletas de cada una de las clases para su remisión al Instituto Nacional de Toxicología; d) que el método de selección utilizado y el número de tabletas elegidas resulta adecuada para alcanzar unos resultados suficientemente fiables respecto del conjunto del hachís intervenido, extremo que tampoco ha sido cuestionado por la defensa de D. Edemiro ; e) que la ausencia de Secretario Judicial en la realización del muestreo de la droga no es causa de nulidad del mismo, máxime cuando consta en autos que se confirió legal traslado a la defensa de los acusados para que manifestara lo que a su derecho conviniera respecto de la destrucción del resto de la droga incautada, sin que la misma efectuara manifestación alguna al respecto, es decir, sin que solicitara ni la conservación de la droga ni la práctica de otro análisis pericial (folios 93 y 98); f) que si bien es cierto que en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología se concluye que nos hallamos ante un peso total neto estimado de 32.255 gramos de hachís (folio 131), no lo es menos que existe un evidente error en tal estimación ya que los pesos netos de la droga efectuados por la policía (15.650+8.350+4.020+1.170=29.190 gramos) resultan inferiores a los pesos netos estimados por el Instituto Nacional de Toxicología (15.606+8.793+3.964+3.892 =32.255gramos); y g) que ante esta tesitura el Tribunal debe decantarse 'favor rei' por la menor cantidad de hachís acreditada en autos, esto es, por la cantidad de 29.190 gramos de hachís real y efectivamente pesada por la policía y no por unas estimaciones o proyecciones teóricas del Instituto Nacional de Toxicología que se han mostrado en este punto equivocadas, probablemente por haber partido de la base errónea de que las distintas pastillas de droga recibidas en el Instituto Nacional de Toxicología eran del mismo peso que las pastillas de droga que quedaron en poder de la policía.

SEGUNDO.-La defensa del propio D. Edemiro aceptó en sus conclusiones definitivas la comisión por su patrocinado de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente de cocaína, cuestionando únicamente que se haya acreditado que nos hallemos ante una cantidad de droga de notoria importancia y solicitando la apreciación de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que analizaremos posteriormente con mayor detenimiento. Es por ello por lo que la Sala se limitará, respecto de la autoria delictiva aceptada a resaltar:

A.- Que el art. 368 CP castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva;

B.- Que D. Edemiro reconoció la autoría de los hechos delictivos que se le imputan, tanto en sus iniciales declaraciones ante el Juzgado de Instrucción como en sus posteriores manifestaciones en el acto del plenario, habiendo asegurado que fue él quien alquiló el coche, que sabía que en el vehículo había hachís y cocaína, que acordó con un tercero el trasporte de la droga hasta Milán, que iba a percibir la suma de 15.000 euros como contraprestación por dicho trasporte, que su mujer Dñª. Eulalia no sabía nada de la droga intervenida, que le dijo a Dñª. Eulalia que iban a Italia a celebrar su cumpleaños y que por eso le acompañaron en el viaje Dñª. Eulalia , que estaba embarazada y el hijo menor de ambos acusados;

C.- Que en el presente caso la voluntad del tráfico se asoma a la realidad, no solo por razón de las manifestaciones auto-incriminatorias del propio acusado D. Edemiro , sino también a través de un dato tan relevante como es la cantidad y naturaleza de la droga aprehendida, que excluye por completo la posibilidad de que pudiera estar dedicada al simple autoconsumo atípico; a lo que debemos añadir, de una parte, el almacenamiento de la droga en el receptáculo que se ha declarado probado (en los bajos del mencionado vehículo los agentes de la Guardia Civil encontraron una chapa de acero accesoria con dos dobles fondos, que se hallaba debajo de los asientos delanteros del coche), oculta a la vista de terceros y la intervención por la policía de un teléfono móvil marca 'Blackberry', instrumento apto para llevar a cabo la actividad ilícita que se le imputa; y

D.- Como decimos no se ha puesto en duda por la defensa de D. Edemiro la autoría de los hechos delictivos que se le imputaban, habiendo pretextado únicamente que la cantidad de cocaína transportada por dicho acusado no podía considerarse de notoria importancia por razón de las deficiencias denunciadas respecto de su muestreo y posterior análisis, por lo que la desestimación de la cuestión previa planteada conlleva consecuentemente la desestimación de su motivo de discrepancia, máxime cuando la cantidad de cocaína intervenida en poder del acusado (5.122 gramos netos de cocaína base) excede notoriamente de los 750 gramos fijados como cantidad de notoria importancia por el Acuerdo de la Sala 2ª del TS de fecha 19-10-2001.

TERCERO.-No se ha acreditado en autos, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, que Dñª. Eulalia participara en la comisión del precitado delito contra la salud pública. Véase en tal sentido:

A.- Que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 y, objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS 3/1981 , 138/1992 , 882/1996 y 182/1998) y del Tribunal Supremo (SS 15-4-2000 y 3-7-2000 entre otras muchas), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado;

B.- Que en el caso que nos ocupa Dñª. Eulalia era uno de los dos ocupantes del turismo en el que se transportaba la droga, habiendo alegado en su descargo que desconocía por completo que el vehículo en el que fue detenida en la frontera entre España y Francia contuviera la droga aprehendida; versión esta que viene avalada por la que también prestó el otro ocupante del turismo, D. Edemiro , en la forma precedentemente analizada. Esta Sala ha venido declarando en múltiples ocasiones la inexistencia de responsabilidad, por falta de cumplida prueba, del acompañante en el vehículo con respecto a aquel que era el poseedor de las drogas, al haberlas introducido en el mismo sin el consentimiento y sin el conocimiento de dicho acompañante. Este tipo de supuestos se produce con cierta frecuencia cuando el propietario, poseedor o transportista de la droga reconoce sin ningún género de dudas no sólo que él es el autor del delito, es decir, que realizaba el viaje sabiendo que se habían introducido en el turismo una cierta cantidad de sustancia estupefaciente, sino también que la persona que viajaba con él no tenía relación alguna con dicho transporte y por ello permanecía ajena al verdadero acto ilícito que se estaba realizando. Ahora bien, para que se produzca esta figura es necesario que del total acervo probatorio no existan otras pruebas que inculpen directa o indirectamente al ocupante que se dice ajeno al delito, pues en caso contrario no nos encontraríamos sino con un caso en el que el sacrificio voluntario de una de los delincuentes trata de aminorar las consecuencias negativas del delito, atribuyéndose exclusivamente una participación que en verdad es compartida, para así tratar de aislar al copartícipe de la sanción que de otro modo se le podría imponer. Para ello venimos exigiendo, especialmente en los casos en que la droga es descubierta casualmente en un registro policial que se hace en la frontera de un turismo ocupado por varias personas, que el relato que se hace de lo ocurrido se mantenga inmutable, serio y lógico durante todo el curso del procedimiento, sin que pueda haber lugar a la aparición de móviles espurios en la autoinculpación, lo que, a todas luces ocurre en el presente supuesto en el que la exculpación de Dñª. Eulalia aparece ya en las primeras declaraciones prestadas por ambos co-acusados ante el Juzgado de Instrucción;

C.- Que el Ministerio Fiscal sustenta su pretensión acusatoria respecto de Dñª. Eulalia únicamente en el hecho de que la misma acompañaba a su esposo en el turismo en el que el que se intervino la droga, así como en el hecho de que las primeras declaraciones de los acusados ante el Juzgado de Instrucción fueron confusas y en cierto modo contradictorias respecto de su lugar de residencia y respecto del propósito del viaje. Tales manifestaciones fueron oportunamente aclaradas en el acto del plenario en que ambos acusados aseguraron que vivían en Paterna desde hacía poco tiempo y que D. Edemiro le dijo a Dñª. Eulalia que se iban de viaje a Italia a celebrar su cumpleaños, habiéndose aportado en autos documentación acreditativa del empadronamiento de ambos acusados y de su hijo menor en la localidad de Paterna en fecha 5-2-2014, el contrato de arrendamiento de la vivienda de fecha 1-1-2014 y la matrícula del menor en un centro escolar durante el curso escolar 2014-2015 (folios 272 a 279). Por otra parte D. Edemiro dio cumplida explicación en el plenario a las razones por las que mintió sobre el lugar de residencia de la familia, aclarando que no quiso decir que vivían en Paterna para evitar que los Servicios Sociales les quitaran a su hijo;

D.- Que nos hallamos por tanto, en lo que respecta a Dñª. Eulalia , ante meras sospechas sin fundamento sólido que no han sido corroboradas por la prueba practicada en el acto del juicio, por lo que no constituyen prueba de cargo bastante que permitan fundamentar una sentencia condenatoria respecto de la misma, dejando sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara a dicha acusada. En este punto debemos poner de relieve que no se ha acreditado que Dñª. Eulalia participara en el alquiler del coche, en la introducción de la droga en el vehículo, en los contactos con los suministradores o con los destinatarios de la droga. Tampoco se halló en su poder instrumento delictivo alguno ni se detectaron conversaciones telefónicas que le incriminaran en el tráfico ilícito que se le imputa. Finalmente debemos resaltar que los agentes policiales que depusieron en el plenario y el informe fotográfico obrante en autos (folios 31 y 32) evidencian que la droga intervenida no se encontraba a la vista de los usuarios del turismo, sino en los bajos del mencionado vehículo en los que había instalada una chapa de acero accesoria con dos dobles fondos, que se hallaba debajo de los asientos delanteros del coche, con una trampilla cada uno de los dos fondos. No se ha practicado ninguna otra prueba que permita vincular a Dñª. Eulalia con el tráfico de drogas que se le imputa, debiendo reseñar en tal sentido que no se hallaron sus huellas en los paquetes de droga intervenidos y que tampoco se ha podido vincular a la acusada con el teléfono móvil intervenido junto con la droga; y

E.- Que, por todo lo expuesto, debemos concluir que no se ha acreditado en autos, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, que Dñª. Eulalia se concertaran con D. Edemiro para el trasporte o para la comercialización de la sustancia estupefaciente intervenida, ni que colaborara en dicha actividad ilícita, ni que supiera de la presencia de la mencionada droga en el precitado turismo.

CUARTO.-Que debemos apreciar la concurrencia en D. Edemiro de una atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2ª CP , desestimando su apreciación como eximente incompleta. Véase en tal sentido:

A.- Que en al art. 20.2º CP se establece que 'Están exentos de responsabilidad criminal... El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión';añadiéndose en el art. 21.2ª CP que 'Son circunstancias atenuantes... La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior';

B.- Que, dentro de los supuestos de afectación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, caben tres supuestos distintos desde el punto de vista de su relevancia jurídico-penal: a) eximente completa, cuando el consumo de drogas haya causado una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se cometa en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo ( arts. 20.1 º y 20.2º CP ); b) eximente incompleta, que deberá apreciarse cuando la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida, sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que haya llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente -como pueden ser ciertas oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad ( art. 21.1ª CP ); y c) atenuante simple, cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias -bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos-, donde al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( art. 21.2 CP ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica, que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta ( art. 20.6 CP );

C.- Que no puede obviarse que quien afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba, como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos, o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, que constituyen una modalidad de los anteriores;

D.- Que en el caso de autos debemos valorar: Primero, que el médico forense D. Cesar ratificó en el acto del plenario su informe pericial en el que concluyó que D. Edemiro era una persona que padecía un trastorno de dependencia a la cocaína y a la heroína, con consumo de hachís, que consumía unos 2 gramos diarios de cocaína, que precisó de tratamiento con ansiolíticos en el Centro Penitenciario y que el consumo crónico de drogas de abuso afecta a las funciones ejecutivas, dando prioridad a los comportamientos que favorecen el consumo de drogas (folios 156 y 157 del Rollo), añadiendo el perito en el juicio que por razón de dicha adicción D. Edemiro se encontraba afectado en sus capacidades volitivas en relación a aquellos actos relacionados con el consumo de drogas; segundo, que la adicción del acusado al consumo de las precitadas drogas y la intensidad y periodicidad de tales consumos son extremos que aparecen corroborados por la analítica capilar practicada a D. Edemiro (folios 147 y 148 del Rollo) y por la documentación acreditativa del tratamiento médico con psicotrópicos y del programa de deshabituación a las drogas seguido por D. Edemiro en el Centro Penitenciario, en la que se recoge que en los dos últimos años el acusado ha efectuado consumos diarios de cánnabis, consumos de cocaína de 2 gramos diarios y consumos de heroína de 1 gramo semanal (folios 104 a 108 del Rollo); tercero, que la psicóloga que depuso en el plenario a propuesta de la defensa, Dñª. Natalia , ratificó su informe en el que concluía que el acusado se inició en el consumo de cocaína a los 19 años, que los últimos años efectuó un consumo compulsivo diario de dicha droga, que presentaba una dependencia a la cocaína, con una sintomatología ansioso-depresiva y que presentaba una alteración neuro-cognitiva asociada a la adicción a la cocaína, lo que le producía déficit en el control de impulsos, consumo compulsivo, impulso disfuncional asociado a un deficitario procesamiento de la información y disminución de la atención, todo lo cual determina, a juicio de la perito, que su capacidad volitiva se encuentre 'significativamente menoscabada' (folios 122 a 135 del Rollo); cuarto, que el menoscabo de las capacidades volitivas del acusado como consecuencia de su dependencia al consumo de drogas fue corroborado por el médico forense, en la forma procedentemente expuesta, quien no fue interrogado ni se pronuncio expresamente sobre la concreta entidad del precitado menoscabo, por lo que no hallamos contradicción relevante alguna entre las conclusiones de ambos peritos; y quinto, que D. Edemiro no requirió asistencia médica ni en el momento de su detención policial ni al recibírsele declaración judicial, habiendo conducido el turismo referido en autos desde Paterna hasta La Jonquera, lo que evidencia que el acusado no se encontraba gravemente afectado en sus capacidades intelectivas y/o volitivas por la previa ingesta de droga; y

E.- Que es por ello por lo que en el supuesto enjuiciado se ha acreditado que la drogadicción que sufre D. Edemiro , por su antigüedad y por la intensidad de los consumos, ha provocado un menoscabo significativo de sus capacidades volitivas en relación a aquellos actos relacionados con el consumo de drogas; afectación que al no haber sido calificada como grave no puede determinar, en puridad, la aplicación de la eximente incompleta, pero que determina la aplicación de una atenuante muy cualificada al haberse acreditado, de una parte, la grave drogadicción sufrida por el acusado y, de otra, su relación funcional con el delito cometido ( STS, Sala 2ª, de 30-1-2014 ).

QUINTO.-No podemos apreciar la concurrencia en D. Edemiro ni de la eximente incompleta de trastorno mental de los arts. 20.1 y 21.1 CP , ni de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 CP . Véase en tal sentido:

A.- Que en el art. 20.1º CP se establece que 'Están exentos de responsabilidad criminal... El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión';

B.- Que ninguno de los peritos que declaró en el juicio apreció la concurrencia en D. Edemiro de un trastorno, alteración o anomalía psíquica susceptible de atenuar su responsabilidad criminal, habiendo asegurado la psicóloga que depuso en el acto del plenario, Dñª. Natalia , que las alteraciones psicopatológicas que presentaba el acusado 'no suponen un menoscabo en la capacidad cognitiva del sujeto en relación con los hechos denunciados', que D. Edemiro era una persona adicta al consumo de cocaína y que por tal causa, pese a no tener alteradas sus capacidades volitivas, sí que tenía alteradas sus capacidades volitivas en todo lo relacionado con la adquisición de las sustancias tóxicas que consumía, concurriendo en el mismo una voluntad débil e influenciable (folio 126); y

C.- Que la alteración de las capacidades volitivas de D. Edemiro no tienen un origen autónomo e independiente de su adicción al consumo de drogas, por lo que en modo alguno podemos valorarla como una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal distinta de la ya apreciada al acusado.

SEXTO.-Tampoco apreciamos la concurrencia en D. Edemiro de la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia o de confesión tardía de los arts. 21.4 y 21.7 CP , y ello, por las razones que pasamos a exponer:

A.- Que en el art. 21.4ª CP se regula como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades;

B.- Que tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal requiere: a) Que el imputado comunique, bien personalmente o bien a través de tercero, la infracción a las autoridades o a sus agentes; b) Que lo haga antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él; c) Que lo haga de forma veraz, no parcial, tendenciosa, equívoca u ocultando hechos relevantes; y d) Que la misma resulte eficaz para la Administración de Justicia;

C.- Que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico (que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él) no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento ( SSTS 622/2011, 15 de junio ; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre);

D.- Que ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP ( STS 25-11-2011 );

E.- Que en la STS, Sala 2ª, de 19-2-2014 , se expone 'Que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente. Ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio. En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica. Siempre, pues, deberá determinarse la significación y relevancia de la confesión en juicio para el procedimiento penal, la aplicación de la ley y el imperio de la justicia material'; habiéndose añadido en la STS, Sala 2ª, de 20-4-2010 que 'En cualquier caso, el Tribunal ha rechazado la atenuación al negar valor alguno a los datos aportados, los que considera genéricos, sin que hayan aportado nada a la investigación de este u otros hechos delictivos. La recurrente argumenta que no se le puede pedir lo que no tiene. Aunque eso sea cierto, la atenuación no se aprecia con base en que aportó lo que estaba en su mano, sino que precisa una confesión en momento hábil (antes de conocer que el procedimiento se dirige contra quien confiesa) o, si se trata de confesión tardía, que la colaboración sea relevante a los efectos de la restauración del orden jurídico perturbado por el delito. Nada de lo cual es apreciable en el caso'; y

F.- Que en el supuesto enjuiciado la confesión de D. Edemiro se produjo cuando el perro de la policía, experto en la detección de sustancias estupefacientes, 'marcó' la existencia de droga en el vehículo conducido por el acusado, por lo que nos hallamos ante un reconocimiento de los hechos posterior a la detección de la sustancia estupefaciente por los agentes de la autoridad y motivada, tanto por la contundencia de la prueba constituida por el hallazgo de la droga intervenida, como por el propósito del acusado de desvincular a su esposa de la conducta delictiva enjuiciada. Aparte de ello, D. Edemiro ningún dato de relevancia ha aportado respecto de los suministradores de la droga o los destinatarios de la misma, más allá de decir que habló con un tal 'Samir' al que apenas conocía, habiéndose negado a la extracción de muestras de ADN que le requirió la policía (folio 17). Es por ello por lo que la eficacia de las manifestaciones de D. Edemiro para el esclarecimiento de los hechos o para la realización de la justicia ha sido de muy escasa entidad, lo que impide su apreciación como circunstancia atenuante, sin perjuicio de su valoración a los efectos de la correspondiente individualización punitiva.

SÉPTIMO.-A la hora de fijar la extensión de las penas que debemos imponer a D. Edemiro atenderemos, primero, a la pena tipo del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, prevista en el art. 369.1.5ª CP , pena de 6 años y 1 día a 9 años de prisión; segundo, a la existencia de una atenuante muy cualificada que, por su concreta entidad y relevancia, aconseja rebajar la pena tipo en un solo grado, lo que daría lugar a una horquilla penológica que se extiende desde los 3 años hasta los 6 años menos 1 día de prisión ( art. 66.1.2ª CP ); tercero, a la concreta cantidad de droga que el acusado transportaba con la finalidad de traficar con ella, concretamente, 5.122 gramos netos de cocaína base y 29.190 gramos de hachís; y cuarto, a la confesión tardía de los hechos por el acusado D. Edemiro , valorada como mero criterio de individualización punitiva.

Es por ello por lo que consideramos procedente y necesario imponer a D. Edemiro una pena de 3 años y 6 meses de prisión por estimarla, de una parte, proporcional a la concreta cantidad de sustancias estupefacientes objeto de tráfico y, de otra, muy próxima al límite mínimo establecido legalmente.

Para la fijación de la pena de multa ha de atenderse al valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito que, de acuerdo con el informe policial obrante a los folios 145 a 150 de la causa, sería de 474.436 euros. Por tal causa, atendiendo a los mismos criterios de proporcionalidad que nos han llevado a fijar la pena de prisión, procede imponer a D. Edemiro una multa de 474.436 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 47 días para caso de impago de la misma ( art. 53 CP ).

OCTAVO.-Atendiendo a la condena de uno de los dos co-imputados (D. Edemiro ) y a la absolución de la otra co-imputada (Dñª. Eulalia ) procede imponer a D. Edemiro la mitad de las costas procesales causadas, declarando de oficio la mitad restante.

NOVENO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del CP y de lo expresamente solicitado por la acusación procede decretar el comiso: a) de las sustancias estupefacientes intervenidas; y b) del teléfono móvil marca 'Blackberry' aprehendido a D. Edemiro ; instrumentos y efectos del delito a los que deberá darse el destino legalmente establecido. Finalmente se acuerda la devolución a sus propietarios de los restantes efectos intervenidos en la presente causa.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- QUE CONDENAMOSa D. Edemiro como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, con la concurrencia en el mismo de la atenuante muy cualificada de drogadicción, a las penas de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 474.436 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 47 días para caso de impago de la misma e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo de la mitad de las costas procesales causadas.

2.-QUE ABSOLVEMOSa Dñª. Eulalia libremente de toda responsabilidad por razón del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIAdel que venía acusada en la presente causa.

3.-Se declara de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas.

4.-Para el cumplimiento de la pena impuesta abonamos a D. Edemiro todo el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

5.-La multa deberá ser satisfecha de una sola vez, dentro de los 10 días siguientes a que el condenado sea requerido al efecto.

6.-Se decreta el comiso: a) de las sustancias estupefacientes intervenidas; y b) del teléfono móvil marca 'Blackberry' aprehendido a D. Edemiro ; instrumentos y efectos del delito a los que deberá darse el destino legalmente establecido.

7.-Se acuerda la devolución a sus propietarios de los restantes efectos intervenidos en la presente causa.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.