Sentencia Penal Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 5/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 5/2015

PREVIAS 5640/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 162/15

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Mercè Juan Agustín

Víctor Manuel García Navascués

María Lucía Jiménez Márquez

En Lleida, a veintinueve de abril de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 5640/2013, del Juzgado Instrucción 1 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Celestino , nacionalizado en Senegal con NIE nº NUM000 , nacido en DAKAR (SENEGAL) el día NUM001 /55, hijo de Franco y de Bárbara ; con domicilio en Lleida (Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 NUM004 , de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. ASTRID NOTARIO RUIZ y defendido por el Letrado D. DAVID VICENTE y Norberto , nacionalizado en Senegal con NIE nº NUM005 , nacido en SANT LOUIS (SENEGAL) el día NUM006 /73, hijo de Victorino y de Tomasa ; con domicilio en Lleida (Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 , de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por el Letrado D. JOAN ARGILES.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mercè Juan Agustín

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a defenitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendiendo que los hechos constituían un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . De dicho delito responden los acusados en concepto de autores y en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto al acusado Norberto y concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del CP respecto al acusado Celestino . Por lo que procedía imponer al acusado Celestino la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 23.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales. Procede imponer al acusado Norberto la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 23.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Conforme al art. 89 del CP dicha pena deberá ser sustituida para ambos acusados, por la de expulsión del territorio español por un plazo de 10 años.

SEGUNDO .- En el mismo trámite la defensa del acusado Celestino solicita la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables. Para el improbable caso de que el acusado fuera condenado por estos hechos a la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal (6 años de prisión) No procedería la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español, atendiendo que la pena solicitada no es inferior a seis años. En cual quier caso no procederia la expulsión habida cuenta que el acusado se encuentra gravemente discapacitado, enfermo, y su país de origen (SENEGAL) es un país que presenta riesgo potencial para la salud y la propia vida del acusado habida cuenta que se encuentra en el area de influencia de la epidemia de ebola que afecta a los paises del Golfo de Guinea, e igualmente se trata de un pais que se halla en la zona de influencia de grupos terroristas como el 'AL-QAEDA' del Magreb Islamico.

La defensa del acusado Norberto solicita la absolución de su representado con la correspondiente declaración de las costas de oficio.

ÚNICO: Sobre las 22:15 horas del día 8 de diciembre de 2013, efectivos del Cuerpo de la Guardia Urbana de Lleida, se personaron en el edificio sito en la c/ CALLE000 núm. NUM002 de esta capital, alertados por la llamada de unos vecinos informando de una pelea en el inmueble.

Una vez allí, subieron hasta la 2ª planta donde encontraron al posteriormente identificado como el acusado Celestino , quien al percatarse de la presencia de la policía, arrojó al suelo tres envoltorios con forma cilíndrica que contenía una sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína.

Asimismo los agentes pudieron observar en la NUM003 planta al acusado Norberto , mayor de edad, portando un cuchillo en la mano, el cual se introdujo rápidamente en el domicilio existente en dicho piso, siendo inmediatamente perseguido por los agentes, tirando aquél el cuchillo en la cocina para, a continuación, arrojar al inodoro nueve envoltorios de forma cilíndrica que pudieron ser recuperados por los agentes actuantes y que contenían una sustancia que resultó ser cocaína y que iba a destinar al consumo de terceros.

Los envoltorios hallados en poder de los acusados contenían cocaína con un peso neto de 114,95 grs. y una riqueza del 21% de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito de 7.853,15 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO: La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que los acusados han negado en todo momento los hechos por los que eran acusados, afirmando que los mismos no estaban en posesión de ningún tipo de sustancia estupefaciente. El acusado Celestino vino a sostener que efectivamente el mismo residía en el piso NUM003 del núm. NUM002 de la c/ CALLE000 , y que se encontraba durmiendo cuando vinieron al inmueble dos personas que querían vender droga; que él se despertó al oír una pelea, viendo como su amigo, el también acusado Norberto , los quería echar del edificio; que vino la policía, pero que él en ningún momento tiró tres bolas que pudieran contener droga alguna; que es consumidor de cocaína.

Por su parte el acusado Norberto , sostuvo que se hallaba en el domicilio de Celestino , porque en ocasiones acudía a ayudarle, pero que no residía en dicho domicilio; que vinieron unos individuos a vender droga y que se inició entre ellos una pelea pidiendo él mismo a una vecina que llamaran a la policía; que uno de dichos individuos, al que conoce como ' Carlos Daniel ', tiró la droga que portaba por el inodoro y él intentó impedírselo, pero cuando llegó la policía ' Carlos Daniel ' se escapó.

Sin embargo, esta no es la conclusión a la que ha llegado la Sala tras poner en relación la versión ofrecida por los acusados con el resto de pruebas practicadas, teniendo en cuenta fundamentalmente las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local actuantes, que han prestado declaración en la vista oral, relatando su intervención, ratificando de tal modo el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental.

Así el agente de la Policía Local nº NUM007 , manifestó que sobre las 22:15 horas del día 8 de diciembre de 2013, fueron requeridos para personarse en el edificio sito en el núm. NUM002 de la c/ CALLE000 donde se estaba produciendo una pelea; que al llegar al lugar oyeron golpes y gritos, observando como bajaba por la escalera el acusado Celestino que, al percatare de su presencia, arrojó al suelo tres envoltorios cilíndricos; que otros de sus compañeros siguieron subiendo por el inmueble procediendo a la detención del otro acusado.

Asimismo el agente de la Policía Local número NUM008 , vino a declarar, de forma totalmente coincidente con su compañero que el referido día, recibieron aviso de Sala por una pelea en el interior de un inmueble, y que al llegar observaron claramente al acusado Celestino , quien bajaba por las escaleras, tirar algo al suelo, que lo recogieron y que resultaron ser tres envoltorios conteniendo una sustancia en su interior; que el otro acusado Norberto , llevaba un cuchillo en la mano y al verles, intentó huir por las escaleras siendo inmediatamente perseguido por su compañeros.

Por su parte, el Agente núm. NUM009 declaró que efectivamente mientras sus compañeros se quedaron en la segunda planta procediendo a la detención de Celestino , él junto con otro agente subió hasta el tercer piso persiguiendo inmediatamente a Norberto quien portaba un cuchillo en la mano; que éste entró en un piso, donde tiró el cuchillo en la cocina para a continuación intentar tirar unos envoltorios que portaba en el inodoro, que pudieron recoger; que había un total de 9 envoltorios con una sustancia en su interior.

Y finalmente, en idéntico sentido depuso el agente de la Guardia Urbana núm. NUM010 al señalar que subió hasta la NUM003 planta del inmueble; que el acusado Norberto , entró en un piso, tiró el cuchillo que portaba en la cocina, y entró en el baño donde tiró algo al inodoro, que pudieron recuperar y que eran un total de 9 bolas.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales y entre sí en todos sus extremos, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de su declaración dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad, sin que ninguna de los referidos agentes manifestaran duda alguna acerca de que eran los acusados las personas a las que observan intentando deshacerse de las sustancias que portaban, por más que en el inmueble pudieran detectar la presencia de algunas otras personas.

Según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica del cuerpo de los Mossos d'Esquadra (f. 120 a 124), la sustancias intervenidas a los acusados, un total de 12 envoltorios con sustancia blanca en su interior, resultaron ser 114,94 grs. de cocaína con una riqueza del 21% (+/- 2), que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09), hallándose incluida como tal en la lista I de la Convención Única de 30 de marzo 1961 , enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 , ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, como sustancia que causa grave a la salud.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

TERCERO: Probada la tenencia de estas sustancias por parte de los acusados, debe procederse ahora a determinar la posible culpabilidad de aquéllos respecto de los tipos penales que se les imputan, que no es otro que un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en su modalidad de posesión de droga preordenada a tal fin.

Y llegados a este punto, existe una cuestión de relevancia cual, es, la de determinar si la totalidad de la droga incautada por los agentes actuantes era de la coposesión o de la propiedad de los dos acusados, o cada uno es propietario o poseedor únicamente de la que fue hallada en su poder, entendiendo la Sala que sólo plurales presunciones contra reo, permitirían atribuir a los acusados la posesión conjunta de todas las sustancias incautadas, por cuanto no se ha practicado prueba de cargo alguna, directa o indiciara, que permita tener por acreditada tal coposesión.

Al respecto, debe señalarse que los hechos tuvieron lugar en el inmueble en el que reside uno de los acusados, pero sin que se haya acreditado en modo alguno que constituya también el domicilio del otro coacusado, Norberto , habiendo negado tal extremo ambos acusados sosteniendo que éste única y esporádicamente acudía a tal domicilio para ayudar a aquél, y sin que tampoco los testigos que declararon en el plenario manifestaran lo contrario. Tampoco consta en modo alguno que los agentes hubieran llevado a cabo seguimiento o vigilancia de aquéllos de las que pudiera derivarse que ambos pudieran participar en las actividades llevadas a cabo por el otro, o de que el inmueble en cuestión se pudiera estar llevando a cabo actividades relacionadas con la distribución de sustancias estupefacientes, lo que no es extraño atendiendo a las circunstancias en que se cometieron los hechos objeto de enjuiciamiento, en cuanto los efectivos policiales acudieron al inmueble alertados simplemente por una pelea. No es ilógico pensar que cada uno de los acusados fuera conocedor de la posesión de droga por parte del otro, pero ese conocimiento sin más no supone que fueran propietarios o poseedores conjuntos del total de la droga, no habiéndose llevado a cabo actividad probatoria alguna que así lo acredite. Nada indica que existiera algún tipo de concierto, una intencionalidad común o cualquier otro tipo de entendimiento entre los dos coacusados, en orden a una posesión conjunta y efectiva disponibilidad de la cocaína en definitiva aprehendida a ambos. Con todos estos datos, estimamos que cada uno de los acusados no debe responder más que de la droga hallada en su poder.

Partiendo de lo expuesto, la doctrina relativa a la tenencia preordenada al tráfico viene contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 que dice que 'en el caso presente se plantea, de nuevo, el grave problema de la distinción entre esa tenencia preordenad al autoconsumo, impune por exigirlo la literalidad de la norma y su propia ratio que no es otro que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva del tipo pluriforme del art. 368 CP , dado que no la simple tenencia sino solo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar seria merecedora de reproche jurídico penal como creadora, esta sí, de esa situación de peligro, al menos abstracto, a que hemos hecho referencia, para el bien jurídico de la salud pública.

Se trata naturalmente, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta como punible o no, dependa solo de la concurrencia de un hecho que, por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

Así en sentencias del Tribunal Supremo de 16.10.2000 , 16.10.2001 y 25.5.2003 , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, de quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla, y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua, y otras circunstancias no demuestren lo contrario -es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable del consumo.

Otros factores que en cada caso habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cuál era el último propósito del poseedor serán: la modalidad y forma de tener preparada la misma, lugar en donde se encuentra, circunstancias de la aprehensión y conducta observada por el poseedor, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, etc. ( ss. TS. 31.5.97 , 1.4.2002 ), enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto que puede tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numerosos'.

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos, respecto del acusado Celestino , que las circunstancias en que era poseída la sustancia por éste, no nos permite concluir de un modo firme, más allá de toda duda razonable, que su propósito fuese destinarla al tráfico a terceros. En primer lugar el acusado ha declarado ser consumidor de sustancias estupefacientes, y así resulta acreditado del informe médico de asistencia en urgencias de fecha 9 de diciembre de 2013 obrante al folio 24 de las actuaciones, en que consta su dependencia a la heroína, habiéndose aportado igualmente como documental por su defensa al inicio de las sesiones del plenario, sentencia de fecha 29 de junio de 2002 dictada por esta Sala , en la que ya se le apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante de drogadicción. En segundo lugar, no puede descartarse que la cantidad de droga hallada en su poder, consistente en tres envoltorios cilíndricos de los que se desconoce su peso en concreto al haber sido efectuado el pesaje y análisis junto a las restantes sustancias halladas en poder del otro coacusado, entre dentro de los márgenes de autoconsumo a que alude la jurisprudencia para trazar la distinción entre posesión preordenada al tráfico o destinada al propio abastecimiento, que ha venido considerando, en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y para ello, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología recogido por el Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 19.10.2001, se ha fijado el consumo medio diario de substancias diversas poseídas; en el caso de la cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), sin que pueda en el supuesto de autos, afirmarse, con la contundencia que exige un pronunciamiento penal, que la cantidad hallada en poder de Celestino , excediera de dichas cantidades, según lo ya expuesto. Por otro lado, tampoco consta que el mismo llevara escondida y oculta la sustancia estupefaciente que demuestre un propósito de ocultación para su dedicación posterior al tráfico a terceros. Asimismo no puede obviarse que pese a que Celestino , residía en el inmueble en cuestión, no fueron hallados en su domicilio efectos o útiles aptos para el pesaje, corte, venta o distribución de sustancias estupefacientes, sin hallarse tampoco cantidad alguna de dinero que pudiera proceder de tal ilícita actividad.

La aplicación del 'in dubio pro reo' es, en palabras del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 936/2006 de 10 octubre 'una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso STC 44/89 de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.' Más adelante añade 'que la significación del principio «'in dubio pro reo'» en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal STS 14.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio «'in dubio pro reo'», no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.'

Pues bien, a la vista de la prueba practicada y en aplicación del mencionado principio de 'in dubio pro reo' procede la absolución del acusado Celestino al no quedar suficientemente acreditado que el mismo poseyera las sustancias halladas en su poder con la finalidad de trasmitirlas a terceros.

CUARTO: Por contra, el acusado Norberto en el acto del plenario negó ser consumidor de ninguna sustancia estupefaciente y ni tan siquiera alegó que la sustancia incautada fuera destinada a su propio autoconsumo, sino que el mismo simplemente negó que se hallara en posesión de tal sustancia, lo que, ya de por sí, conduciría a la única y segura conclusión de que, si no era para autoconsumir, el destino lo constituía la transmisión a terceras personas. Inferencia lógica que se ve reforzada, además, por diversos datos de los que no cabe duda alguna. En primer lugar la droga se encontraba distribuida en nueve envoltorios y desde antiguo se ha considerado que la distribución en bolsitas, sobrecitos o, en la jerga del mercado clandestino, papelinas es síntoma de predisposición a su venta por terceros, siendo que en relación al peso total de la sustancia aprehendida, es claro que los nueve cilindros hallados en su poder excederían con mucho de las cantidades que la jurisprudencia maneja como propias del acopio medio de un consumidor. Asimismo debe tenerse en cuenta la conducta del acusado al verse descubierto, manifestando los agentes NUM009 y NUM010 que el mismo intentó tirar la sustancia por el inodoro aunque no logró su propósito por la rápida intervención de los agentes que, sin perderlo en ningún momento de vista, se lo impidieron. Por otro lado, el acusado no facilitó una explicación mínimamente verosímil y creíble de lo sucedido, sin explicar el porqué se hallaba en posesión de tales sustancias, o de quien pudo adquirirlas. Debe concluirse así, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la ocupación de estas sustancias tal y como ha sido descrito, en la persona del acusado, junto a los demás elementos relatados, se llega a la lógica y segura conclusión de que la sustancia poseída por Norberto estaba destinada al tráfico a terceras personas.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado Norberto .

QUINTO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Norberto , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

SEXTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO: En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo del art. 368 CP y de las reglas de aplicación de las penas del art. 66 CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 10.000 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 9 de las actuaciones, puesta en relación con la sustancia incautada en su poder, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.

Habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal, la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , y dado que consta en autos Oficio remitido por el Ministerio de Interior certificando la existencia de una solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales pendientes de resolver (f. 39), y que por la defensa del acusado con posterioridad al acto del juicio se aportó copia simple de un permiso de residencia a nombre del acusado, la Sala acuerda diferir el pronunciamiento al respecto al periodo de ejecución de sentencia, donde tras los trámites procesales oportunos se pueda recabar suficiente información y tener por acreditadas las reales circunstancias que concurren para dictar la resolución que proceda.

Asimismo se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procediéndose a su destrucción.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Norberto al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento, declarándose de oficio las costas restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Norberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Procédase en fase de ejecución de sentencia a resolver respecto de la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

ABSOLVEMOSa Celestino del delito contra la salud pública que le había sido imputado en esta causa, declarando de oficio las costas restantes.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.