Sentencia Penal Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 56/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00162/2016

SECCIÓN PRIMERA - AUDIENCIA PROVINCIAL.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 56/16.

PROCEDIMIENTO DELITO LEVE NÚM. 65/15.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2. VILLARCAYO.

BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.

En la ciudad de Burgos, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Villarcayo, seguida por delito leve de lesiones contra Josefina , defendida por el Letrado D. Francisco Javier Agundez Pereira, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como denunciante Rocío , representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Infante Otamendi y asistida del Letrado D. Gonzalo Calvo González, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: 'el día 9 de Marzo de 2.014, sobre las 5:10 horas, en las proximidades de la iglesia de la localidad de Espinosa de los Monteros, Doña Josefina tuvo un desencuentro con Eulalio , que iba acompañado por Rocío . Que, mientras Eulalio orinaba, Josefina , que iba acompañada por otras dos personas que no han sido identificadas, súbitamente propinó un puñetazo a Rocío en la frente, tirándola al suelo, agarrándola de los pelos, teniendo que mediar varias personas para separarlas.

Rocío fue reconocida por el médico forense que informa de que presentó un diagnóstico lesivo consistente en dolor cervical, esternal, en costado izquierdo y en brazos. Erosión en rodilla derecha, hematomas en ambas extremidades inferiores, hematoma frontal izquierdo y arrancamiento de pelo en zona parietal derecha. El tiempo de curación y/o estabilización ha sido de diez días, de los que uno fue impeditivo para su actividad habitual, no quedándole secuelas'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia, de 23 de Diciembre de 2.015 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Doña Josefina , como autora responsable de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 40 días de Multa, a razón de una cuota diaria de 6,- euros, así como que en el orden civil indemnice a Doña Rocío en 600,- euros, en concepto de responsabilidad civil.

Adviértasele a la condenada que de no satisfacer la multa impuesta en el plazo de 15 días desde que, una vez firme la sentencia, fuese requerida para ello, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en los términos del artículo 53 del Código Penal , si una vez efectuado el embargo de sus bienes fuera declarada en situación de insolvencia'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Josefina , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen, en fecha 25 de Abril de 2.016.

PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Josefina , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia y que provoca la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución ; b) vulneración de precepto legal por no aplicación de la eximente de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4º del Código Penal ; y c) impugnación de la cuantía fijada como responsabilidad civil.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, que por los apelantes se considera en el presente caso vulnerado, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , nos dice que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un

En el presente caso, los apelantes reconocen la existencia de prueba de cargo, pero niegan a la misma entidad suficiente como para fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria, lo que debe reconducir los alegatos impugnatorios, no a la vulneración del principio de presunción de inocencia, pues prueba de cargo existe, sino al de error en la apreciación que de la prueba practicada en primera instancia realiza la Juzgadora 'a quo'.

Entre las pruebas de cargo bastantes para la quiebra de la presunción de inocencia se encuentra la declaración incriminatoria de la víctima/denunciante, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical. Entre otras muchas en sentencia de 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Mas lacónicamente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 nos dice que 'cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Añadiendo a renglón seguido que 'dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la LECr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero ; 7 de Mayo ; 8 de Junio ; y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

TERCERO.- En el presente caso, al acto del Juicio Oral comparece Rocío quien sostiene que estaba en la calle esperando que un amigo suyo, Eulalio , orinase y Josefina apareció de repente, y sin mediar palabra alguna le dio un puñetazo en la cabeza, en la frente, que le hizo caer al suelo; en el suelo siguió golpeándole con patadas por todo el cuerpo y le tiró del pelo hasta arrancárselo; Josefina estaba con otras dos chicas, pero no puede decir que éstas participasen en la agresión porque tenía bastante con intentar salir de ella; a Josefina no la había visto nunca antes; las separaron su amigo y dos chicos más que llegaron entonces; también se acercó una chica para intentar tranquilizarla; identificó a la agresora porque cuando le dio el puñetazo le vio la cara y cuando le estaba agrediendo oía como le decían otras personas ' Josefina para, Josefina para', luego le enseñaron fotografías y la identificó (momentos 00:25 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Dichas declaraciones incriminatorias son mantenidas a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo comparar lo manifestado en el acto del Juicio Oral con lo indicado en la declaración instructora (folios 7 y 8 de las actuaciones).

La declaración incriminatoria así vertida viene ratificada por otras pruebas o indicios periféricos y complementarios que le dotan de una mayor credibilidad. En primer lugar se incorpora a las actuaciones parte médico judicial en el que consta que, al día siguiente de los hechos (los hechos ocurrieron sobre las 5:10 horas del día 9 de Marzo de 2.014), Rocío fue atendida en el Servicio de Atención Primaria de Medina de Pomar, objetivándose lesiones consistentes en dolor cervical; dolor en costado izquierdo; dolor en brazos; dolor esternal; arrancamiento de pelo en zona occipital derecha; erosión en rodilla derecha; hematomas en ambas extremidades inferiores; hematoma en zona frontal izquierda (folio 1 de las actuaciones), lesiones que dieron lugar al informe médico forense de sanidad (folios 13 y 14) en el que se indica que las mismas precisaron para su sanidad de una única asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 10 días, de los que 1 fue de incapacidad para sus ocupaciones habituales, no residuando secuelas.

En segundo lugar nos encontramos con la declaración testifical prestada en el acto del Juicio Oral por Olga quien sostiene que cuando salió de un restaurante para dirigirse a su vehículo, observó cómo entre los coches salía una chica y agarraba del pelo y le daba un puñetazo a otra en la cara o en la cabeza y quien recibió el puñetazo cayó al suelo; teniendo a su presencia a la denunciante, Rocío , la identifica como la persona que recibió el puñetazo y cayó al suelo; ya en el suelo la agresora continuó tirándole del pelo y dándole patadas por todo el cuerpo (cabeza, estómago, etc.), donde le pillaba; la agredida se hizo una pelota en el suelo; teniendo a su presencia a la denunciada, Josefina , la identifica como la persona que agredía; se acercaron otras dos chicas y unos chicos a separarla, diciendo una de las chicas ' Josefina déjala que vas a matarla'; Josefina tiró lo que llevaba en la mano y que era pelo de Rocío ; no vio lo que había ocurrido antes de la agresión (momentos 20:08 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. del Juicio Oral)

Poco más aportan los restantes testigos Eulalio (momentos 26:25 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral) a Pedro Antonio (momentos 34:50 y siguientes de la grabación V1-M6 en DVD. del Juicio Oral), pues ninguno de ambos presenció el inicio de los hechos. El primero de ambos fue el amigo al que acompañaba Rocío y no vio el inicio de la agresión, nos dice que estaba orinando cuando se volvió y las vio tiradas en el suelo, acudiendo a separarlas. El segundo refiere que, cuando salió de un bar, vio un grupo de personas y jaleo, acudió y separó a las chicas.

La acusada, Josefina , reconoce parcialmente los hechos, manifestando la existencia de una discusión verbal con Rocío , pero negando que fuese ella la primera en agredir y sosteniendo que fue agredida por Rocío y ella se defendió (momentos 11:54 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral). Sin embargo no hay prueba

Finalmente no se acredita la existencia de una mala relación previa entre Rocío y Josefina de la que se generen sentimientos de odio, enemistad, venganza o cualquier otro igualmente espurio que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa, negando ambas conocerse con anterioridad a los hechos sometidos a enjuiciamiento. En todo caso, el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Las pruebas así indicadas han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en dicha valoración, ni se aporte por la parte apelante prueba que determine la existencia del error de apreciación alegado. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- La parte apelante alega como segundo motivo impugnatorio la no aplicación de la eximente de legítima defensa ( artículo 20.4º del Código Penal ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.001 , entre otras muchas, señala que 'la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el artículo 20. 4º del Código Penal , cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima --caso de defensa de los bienes-- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1. 993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1.989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.990 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1.991 ), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta ( artículo 21.1 del Código Penal ).

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre provocar y dar motivo u ocasión; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar--, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( artículo 21.1 del Código Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 1.983 y de 17 de Octubre de 1.989 , entre otras)'.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no acreditan la concurrencia de los elementos integrantes de la legítima defensa argüida por la parte apelante. Tanto la denunciante, Rocío , como la testigo presencial, Olga , refieren en el acto del Juicio Oral como la agresión inicial es realizada por Josefina quien, sin mediar palabra con Rocío , coge del pelo a ésta y le propina un puñetazo en la cabeza, en la frente, que le hace caer al suelo y como en el suelo sigue atacándola. No hay agresión ilegítima por parte de Rocío que Josefina deba repeler, sino al contrario es ésta última la que inicialmente agrede a la denunciante, por lo que ninguna legítima defensa completa o incompleta es de apreciar en favor de la denunciada.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.

QUINTO.- La parte apelante impugna la cuantía indemnizatoria concedida por lesiones.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza. Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

No obstante, en el presente caso se aprecia la existencia de un error material a la hora de cuantificar las indemnizaciones. Así la Juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, señala que 'se estima determinar como indemnización básica por incapacidad temporal por cada día de baja no impeditivo para desarrollar su ocupación o actividad habitual la cantidad de 40,- €., y por cada día de baja impeditivo en la cantidad de 60,- €. Tomando como referencia el informe médico forense, las lesiones han tardado en sanarse un día impeditivo y nueve no impeditivos. Por tanto el resultado de aplicar las cantidades fijadas por cada uno de esos días arroja una cantidad de 540,- euros por los 9 días no impeditivos y de 60,- euros por el impeditivo. Por tanto la indemnización ascenderá a 600,- euros, resultante de la suma de las anteriores cantidades'.

No se impugnan por las partes las bases con arreglo a las cuales se fija la indemnización, pero sí por la condenada la cuantificación de las mismas. En efecto se aprecia un error material pues la indemnización será: (9 días no impeditivos x 40,- euros) + 60,- euros por día impeditivo, lo que nos da 360,- euros por los días no impeditivos y 60,- euros por el impeditivo y, por ello, un total de 420,- euros y no de 600,- euros como sostiene la Juzgadora.

Por lo indicado debemos estimar en este punto el motivo de apelación esgrimido.

SEXTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Josefina , se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Josefina contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Villarcayo (Burgos), en su Procedimiento por Delito Leve nº. 65/15 y en fecha de 23 de Diciembre de 2.015 , revocarla referida sentencia en el solo sentido de FIJAR COMO CANTIDAD INDEMNIZATORIA EN FAVOR DE Rocío , POR LAS LESIONES SUFRIDAS, LA DECUATROCIENTOS VEINTE EUROS (420,- €.) EN LUGAR DE LA DE SEISCIENTOS EUROS (600,- €.) ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA , todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.