Sentencia Penal Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 44/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0003426

Procedimiento Abreviado 44/2016

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3193/2002

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 162 /2017

MAGISTRADOS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ

____________________________________

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado registrados con el núm. 3193/02 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguidos por delitos de apropiación indebida y de estafa contra Dª Bárbara , con pasaporte americano núm. NUM000 , y en libertad por esta causa; contra D. Valentín , con pasaporte americano núm. NUM001 , y en libertad por esta causa; y contra Arsenio , con DNI núm. NUM002 , nacido en Madrid el día NUM003 de 1953 , hijo de Fulgencio y de Paloma , y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; Dª Violeta , en calidad de Acusación particular, representada por el Procurador D. Javier Freixa Iruela y bajo la dirección técnica del Letrado D. Fernando Adame García; y los referidos acusados, representados Bárbara y Valentín por el Procurador D. Jose Pedro Vila Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Honorio Martínez de Lago; y representado Arsenio por la Procuradora Dª Ana Barallat López y defendido por la Letrada Dª Eva García Romano. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ser más beneficiosa para los acusados; delito del que consideró responsables en concepto de autores a Bárbara y a Valentín , y a Arsenio en concepto de cooperador necesario, sin el concurso en los tres casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó la condena de Bárbara y de Valentín a una pena, a cada uno, de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y una pena de multa de diez meses, a razón de 30 € de cuota diaria en los dos casos, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal ; igualmente, pidió la condena de Arsenio a una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de ocho meses, a razón de 30 € de cuota diaria en los dos casos, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal . Finalmente, el Ministerio Fiscal pidió la condena de los tres acusados a que reintegren a la masa hereditaria la cantidad de 469.991,47 €, más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- El Sr. Letrado de la Acusación particular modificó su escrito de acusación y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.4 º y 6º del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos; reputando responsables en concepto de autores a Bárbara , a Valentín y a Arsenio , sin el concurso en los tres casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó la condena de cada uno de los tres acusados a una pena de dos años de prisión y una pena de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 30 €, accesorias y costas, incluidas las de la Acusación particular. Con carácter alternativo, se adhirió a la calificación y a las pretensiones penales deducidas por el Ministerio Público. Por último, interesó la condena directa de los tres acusados a que restituyan la cantidad de 469.991,47 €, debiendo determinarse en ejecución de sentencia la exacta cuantía del legado de Dª Violeta .

TERCERO.- El Sr. Letrado defensor de Bárbara y de Valentín solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- La Sra. Letrada defensora de Arsenio pidió la libre absolución de su patrocinado. Con carácter subsidiario, alegó el concurso de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1.1.- Dª Guadalupe , madre de los acusados Valentín y Bárbara , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, residentes en Estados Unidos y nacionales de dicho país, falleció en París el día 22 de junio de 1995. Dª Guadalupe contrajo matrimonio con D. Pedro Jesús el día 7 de julio de 1973.

La Sra. Guadalupe otorgó testamento ológrafo en Paris el día 15 de septiembre de 1993, testamento escrito en lengua francesa, en el que instituyó legatario universal a su esposo, el Sr. Pedro Jesús , y revocó todas las disposiciones testamentarias anteriores. El citado testamento fue protocolizado ante el Notario de París D. Albert Sananedj el día 30 de junio de 1995.

Dicha revocación afectaba al testamento notarial que la Sra. Guadalupe había otorgado en Madrid el día 28 de marzo de 1990, en el cual designó herederos universales a los hijos habidos en su primer matrimonio, los hoy acusados Valentín y Bárbara .

1.2.- El acusado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado en ejercicio con despacho abierto en Madrid, prestaba sus servicios profesionales a la Sra. Guadalupe en la época anterior a su fallecimiento, y continuó después asesorando a Valentín y a Bárbara tras la apertura de la sucesión de su madre y durante el conflicto hereditario que se suscitó con el Sr. Pedro Jesús . Además, Arsenio fue apoderado de Bárbara y de Valentín . En concreto, Valentín otorgó poder especial en Miami (Estados Unidos) ante el Cónsul General de España el día 7 de Septiembre de 1995 a favor de Arsenio , con facultades de representarle en juicio y fuera de él, nombrar procuradores y abogados, absolver posiciones, confesar en juicio, hacer transacciones y efectuar lo conveniente para la efectividad, garantía, conservación y defensa de los bienes, derechos e intereses del poderdante. A su vez, Bárbara otorgó en Madrid el día 14 de septiembre de 1995 un poder a favor del Sr. Arsenio para que en relación con las herencias de su madre, Dª Guadalupe , y de su tía, Dª Julia , ejerciese, entre otras, las facultades de aceptar y renunciar donaciones, legados y herencias, y hacer todas las operaciones particionales, por tanto la liquidación de sociedades de gananciales, inventario, avalúo -pudiendo nombrar peritos tasadores o contadores partidores-, colaciones, liquidación y adjudicación de bienes con todas las operaciones jurídicas complementarias, pagar y recibir en metálico excesos de adjudicación, retirar sumas y valores o efectos de la masa hereditaria que existan en Bancos, Cajas de Ahorro y Sociedades, y cobrar toda clase de seguros. También dicha acusada otorgó en Miami un poder general para pleitos a favor de Arsenio el día 7 de septiembre de 1996.

2.- Valentín y su hermana Bárbara , bajo el asesoramiento y dirección técnica de Arsenio , decidieron impugnar la validez del testamento ológrafo realizado por Dª Guadalupe y acudieron a los Tribunales españoles. En concreto, presentaron una demanda frente al Sr. Pedro Jesús en los Juzgados de Madrid el día 2 de abril de 1996, demanda en la que pidieron que se declarase la nulidad del testamento ológrafo alegando problemas de memoria en la causante y que ésta no sabía escribir en francés, y que se declarase, en consecuencia, como único testamento válido el notarial otorgado en Madrid el día 28 de marzo de 1990; y subsidiariamente, la nulidad de las disposiciones patrimoniales del testamento ológrafo por preterición de los legitimarios, los demandantes, con la consiguiente apertura de la sucesión ab intestato.

La demanda dio lugar a la incoación del procedimiento núm. 354/1996 que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid.

El Sr. Sr. Pedro Jesús contestó a la demanda y, en lo que ahora es relevante para nuestra resolución, contra alegó que Dª Guadalupe estaba en plenas facultades mentales cuando redactó el testamento ológrafo cuestionado y que hablaba y escribía perfectamente el francés debido a que llevaba viviendo muchos años en Paris. Alegó también que la preterición de los demandantes fue intencional y no involuntaria, y expresó asimismo que desde el fallecimiento de su esposa había reconocido la calidad de herederos de Bárbara y de Valentín y de los derechos que la Ley les reconocía.

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid se dictó Sentencia el día 30 de octubre de 1998, desestimando la demanda formulada por la representación de Bárbara y de Valentín contra Pedro Jesús , con el siguiente pronunciamiento literal: ...'no ha lugar a declarar la nulidad del testamento ológrafo otorgado por Dª Guadalupe el 15-09-1993, ni en consecuencia, a declarar la validez del testamento otorgado en España con fecha 28-03-1990.'

En la decisión judicial desestimatoria de la demanda fue determinante la prueba de dos hechos: El primero, que la Sra. Guadalupe conocía muy bien el idioma francés, tanto hablado como escrito. El segundo, que en el mes de noviembre de 1993, pocos meses después de redactar el testamento ológrafo, la Sra. Guadalupe contrajo matrimonio religioso con el Sr. Pedro Jesús ante sendos vicarios de las Iglesias católica y ortodoxa griega.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia fue recurrida por Bárbara y por Valentín . El recurso fue resuelto en Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 3 de mayo de 2001 , resolución que confirmó el pronunciamiento relativo a la desestimación de la pretensión principal deducida por los demandantes -la declaración de nulidad del testamento ológrafo y la consiguiente validez del testamento notarial de fecha 28 de marzo de 1990-, y que estimó parcialmente el recurso en el sentido de declarar que la validez el testamento ológrafo otorgado por Dª Guadalupe lo era sin perjuicio de la legítima de los demandantes.

3.- Paralelamente al pleito hereditario que promovieron en España, Bárbara y Valentín decidieron ignorar el testamento ológrafo y disponer directamente de los bienes inmuebles existentes en España que formaban parte de la herencia de su madre. Pese a la pendencia del pleito que había entablado, y conscientes de que la validez del testamento ológrafo que habían impugnado judicialmente con una pobre base fáctica y jurídica implicaba la revocación del testamento notarial de 28 de marzo de 1990, decidieron utilizar éste como título a partir del cual, tras la oportuna división y adjudicación de la herencia exclusivamente entre ellos, deviniesen propietarios formales de los concretos bienes inmuebles integrados en la herencia mencionada a fin de poder venderlos y hacer suyo el importe del precio de las ventas, al margen de la situación hereditaria generada por el citado testamento ológrafo.

Así, en ejecución de dicho plan, y asesorados jurídicamente por Arsenio , quien previamente había negociado sin éxito sobre la distribución de la herencia de la fallecida Sra. Guadalupe con asesores legales franceses del Sr. Pedro Jesús . Bárbara y Valentín hicieron lo siguiente: Otorgaron poderes en octubre de 1998 ante el Cónsul General de España en Miami a favor de la licenciada en derecho Carmen del Carre Díaz-Gálvez, la cual, a petición de Arsenio y siguiendo sus instrucciones, acudió al Notario de Madrid D. Javier de Lucas y Cárdenas, y actuando en nombre y representación de sus poderdantes otorgó el día 26 de octubre de 1998 escritura de aceptación y adjudicación de herencia y protocolización de operaciones particionales, en relación con el fallecimiento de Dª Guadalupe . En la mencionada escritura los acusados hicieron constar que Dª Guadalupe había fallecido en estado de viuda de D. Valentín , de cuyo matrimonio, único contraído, había dejado dos hijos - Bárbara y Valentín -, y que la causante había otorgado testamento abierto en Madrid el día 28 de marzo de 1990, en el cual designó únicos y universales herederos a sus hijos Valentín y Bárbara . En el inventario y avalúo aprobado y ratificado se incluyeron los bienes siguientes: La mitad indivisa de las fincas registrales números NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad núm.1 de Santa Cruz de Tenerife, ubicadas en la CALLE000 de dicha ciudad, y las fincas registrales números NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad núm. 4 de Madrid, correspondientes a los inmuebles sitos en los pisos NUM008 y NUM009 de la CALLE001 núm. NUM010 , en Madrid.

En dichas operaciones particionales protocolizadas se incluyeron los precitados bienes inmuebles integrados en la herencia de Dª Guadalupe , inmuebles que se adjudicaron Bárbara y Valentín para posibilitar después, previa inscripción del título hereditario en el correspondiente Registro de la Propiedad, que ambos los vendiesen conjuntamente a otros, como así hicieron. En concreto, el día 31 de marzo de 2000 vendieron la finca sita en Madrid, en la CALLE001 núm. NUM010 , pido NUM008 , por un precio de 43.272 €; el día 7 de julio de 2000 vendieron la mitad indivisa del edificio denominado ' Guadalupe ' sito en la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife por un precio no determinado; y el día 28 de julio de 2000 vendieron la finca sita en Madrid, en la CALLE001 núm. NUM010 , piso NUM009 , por un precio de 42.070 €. Las correspondientes escrituras de compraventas accedieron al Registro de la Propiedad. Bárbara y Valentín hicieron suyo el importe de los indicados precios de las ventas.

4.- Por razones no determinadas, el Sr. Pedro Jesús realizó disposiciones de fondos pertenecientes a una cuenta bancaria de titularidad conjunta con Dª Guadalupe tras el fallecimiento de ésta. Tales disposiciones y el origen de una parte importante de dichos fondos provocaron graves discrepancias entre los ahora acusados y los asesores legales del Sr. Pedro Jesús que impidieron un acuerdo sobre la división de la herencia de la Sra. Guadalupe . Tal desacuerdo provocó la presentación de la demanda en los Juzgados de Madrid el día 2 de abril de 1996, antes señalada, y se reprodujo después pese a una reanudación de las negociaciones que terminó finalmente a principios de 1998.

Ni Bárbara ni Valentín , bien directamente o por medio de otros, presentaron denuncia penal o ejercieron acciones civiles en Francia contra o frente a Pedro Jesús a causa de las precitadas disposiciones de fondos.

5.- El procedimiento se incoó el día 10 de junio de 2002. Por medio de providencia de fecha 21 de diciembre de 2015 se dispuesto la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial conforme a lo previsto en el artículo 784.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

MOTIVACIÓN PROBATORIA.- 1.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto, respecto a los extremos fácticos relatados en el punto 1.1, los relativos al fallecimiento de Dª Guadalupe se extraen de los documentos obrantes a los folios F 25, 26 y 46 de los autos, y los referidos al matrimonio contraído entre dicha señora y D. Pedro Jesús el día 7 de julio de 1973, se han acreditado a través de los documentos obrantes a los folios 37 y 38. Se trata, por otra parte, de hechos aceptados y no controvertidos en el juicio oral. La residencia y nacionalidad norteamericana de los acusados Bárbara y Valentín es igualmente otro hecho incontrovertido, y que además se refleja en varios documentos públicos integrados en el acervo probatorio documental que obra en autos. Basta hacer referencia a los poderes consulares y notariales que figuran por testimonio en los autos y que proceden del pleito civil seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid -testimonio obrante a los folios 202 y ss.-, o bien a la comisión rogatoria remitida a Estados Unidos que permitió la declaración de dichos acusados en los presentes autos.

Respecto al otorgamiento del testamento ológrafo por la Sra. Guadalupe , a su protocolización en Paris, a su contenido y al del testamento notarial otorgado por dicha causante el día 28 de marzo de 1990, además de tratarse de hechos no discutidos, los mismos se extraen de los documentos obrantes a los folios 27 a 36 de los autos, que concuerdan con los hechos probados en las Sentencias recaídas en primera y en segunda instancia en los autos de Menor Cuantía núm. 354/1996, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid, los cuales obran por testimonio a los folios 202 y ss.

2.- Los hechos descritos en el punto 1.2 de los declarados probados se corresponden con lo declarado en el plenario por Arsenio y también con lo que resulta de los poderes otorgados por Bárbara y por Valentín que obran en autos -folios 43 y ss., 212 y ss., y 236 a 244-. Igualmente, coinciden con lo declarado por Bárbara y por Valentín en la fase de instrucción -única declaración prestada en el procedimiento por dichos acusado, quienes no comparecieron a la sesión del plenario-.

3.- Los relatados en el punto 2 resultan acreditados por el citado testimonio de los autos de Menor Cuantía núm. 354/1996 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid. Cabe destacar el contenido de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que figura a los folios 408 y ss., y de la recaída en segunda instancia -folios 420 y ss. de los autos-.

4.- Los hechos descritos en el punto 3 de los declarado probados resultan acreditados fundamentalmente a través de la escritura notarial obrante a los folios 189 y ss., y de las certificaciones registrales relativas a las fincas ubicadas en Madrid y en Santa Cruz de Tenerife que figuran a los folios 87 a 111 de los autos y que aparecen incluidas en el inventario aprobado en la mencionada escritura de aceptación y adjudicación de herencia. Además, los acusados Bárbara y Valentín declararon en la fase de instrucción en términos que desde luego no desmentían lo reflejado en dichas escrituras y certificaciones registrales, y su defensa letrada sostiene en el juicio oral una tesis defensiva que no niega la voluntad de sus defendidos que se expresa lógica y dinámicamente en el otorgamiento de los poderes a favor de María Teresa a fin de adjudicarse la propiedad de los bienes inmuebles incluidos en el inventario y pertenecientes a la herencia de su madre, y que culmina en la venta de dichos inmuebles haciendo suyo ambos acusados el importe de los correspondientes precios. Por lo demás, solo podía ser evidente para dichos acusados que con tal proceder ignoraban deliberadamente, además de ocultar, el testamento ológrafo de Dª Guadalupe y su matrimonio con el Sr. Pedro Jesús , y que se estaba utilizando un testamento notarial revocado por la causante.

No obstante, es preciso hacer una precisión respecto a la adjudicación y posterior venta del edificio denominado ' Guadalupe ' sito en la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife. En el juicio oral, la defensa letrada de Bárbara y Valentín aportó una certificación parcial del Registro de la Propiedad núm.1 de Santa Cruz de Tenerife relativa a las fincas registrales números NUM004 y NUM005 . De dicha certificación y del inventario incorporado a la escritura de fecha 26 de octubre de 1998 parece desprenderse que ambos hermanos solo se adjudicaron la mitad indivisa de tales fincas. Por otro lado, en las restantes certificaciones registrales obrantes en autos relativas a dichas fincas ubicadas en Santa Cruz de Tenerife -folios 102 y ss. y 485 y ss.- no figura la operación de venta realizada por los hermanos Valentín Bárbara en julio de 2000, operación afirmada por ambas Acusaciones, pública y particular, y que es reconocida por la defensa de dichos acusados. Por ello, declaramos probada la venta de la mitad indivisa de las fincas de Santa Cruz de Tenerife que Bárbara y Valentín se adjudicaron, pero no así el precio concreto que ambos recibieron por dicha venta, ya que le mismo no consta en la documentación correspondiente.

Respecto a la participación del acusado Arsenio en el asesoramiento de la operación que culmina con la venta de los inmuebles utilizando conscientemente un testamento revocado, la misma resulta acreditada por los siguientes motivos: A) Por las razones expuestas anteriormente en el punto 2. Los poderes otorgados por Bárbara y por Valentín que obran en autos -folios 43 y ss., 212 y ss., y 236 a 244- evidencian que Arsenio no solo era su abogado -extremo reconocido expresamente por el Sr. Arsenio - sino también su apoderado, e incluso en el caso de Bárbara con poderes expresos para aceptar y realizar las operaciones de división de la herencia de su madre. B) Por el contenido del testimonio prestado en el juico por María Teresa , la cual explicó elocuentemente su intervención como apoderada de Bárbara y de Valentín en el otorgamiento de la escritura de fecha 26 de octubre de 1998, de aceptación y adjudicación de herencia y protocolización de operaciones particionales, debido a que así se lo pidió y encargó expresamente Arsenio . C) A raíz de lo declarado por el testigo Pedro , quien fue apoderado de Bárbara en 1998 y realizó gestiones relacionadas con el arrendamiento de los dos inmuebles de la CALLE001 . Dicho testigo señaló que la testamentaría la llevaba Arsenio . D) Como remate, lo mismo afirman Bárbara y Valentín en su declaración en instrucción, transcrita a los folios 901 y ss. y grabada en formato digital. Conviene precisar que Arsenio ya había sido imputado cuando se realizó la declaración de ambos hermanos por videoconferencia y en el marco de la comisión rogatoria remitida a los Estados Unidos. En concreto, el Sr. Arsenio declaro como imputado el día 17 de junio de 2006 y la declaración de Bárbara y Valentín se produjo el día 16 de octubre de 2008, periodo temporal en el que el Arsenio no se personó en el procedimiento ni se interesó en su dinámica a fin de ejercer su derecho de defensa.

5.- Los hechos expuestos en lo punto 4, concretamente la ausencia del ejercicio de acciones o de la presentación de una denuncia penal en Francia por parte de los acusados contra el Sr. Pedro Jesús a causa de las disposiciones de fondos supuestamente pertenecientes a la herencia de la Sra. Guadalupe , es un significativo hecho negativo que resaltamos por su relevancia. Esta inacción contrasta con la firme defensa por parte del Sr. Pedro Jesús de sus intereses y derechos personándose en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Madrid cuando fue demandado. En lo referente a las negociaciones frustradas para el reparto la herencia, así resulta de lo declarado en el plenario por Arsenio y encuentra un significativo reflejo en la petición de suspensión del pleito civil que se refleja en el folio 300 de los autos, y la petición posterior de que se reanude al no haberse llegado a ningún acuerdo -folio 304-.

6.- Por último, los datos procesales relativos a la fecha de incoación de procedimiento y de remisión de las actuaciones para enjuiciamiento se extraen del examen de los autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 251.1º del Código Penal , en relación con el artículo 74 de dicho Código . Los acusados Bárbara y Valentín venden los inmuebles identificados en los hechos probados atribuyéndose una facultad de disposición de la que carecen porque nunca la han tenido, y ello en beneficio propio y en perjuicio del legatario universal nombrado en el testamento de Dª Guadalupe . Concurren las dos notas específicas de la estafa impropia tipificada en dicho precepto legal: El objeto sobre el que recae la conducta fraudulenta, en este caso bienes inmuebles, y la peculiaridad del engaño, que consiste en la atribución de una facultad de disposición sobre los inmuebles enajenados de la que se carece. Baste señalar que se utiliza deliberadamente un testamento revocado como título a partir del cual se construye una partición y adjudicación hereditaria entre pseudoherederos que concreta titularidades individuales de cara a posibilitar actos de disposición sobre bienes concretos, actos de disposición que acaban realizándose.

Siguiendo a la doctrina civilista -Diez Picazo-Gullón, Xavier OÂ?Callaghan-, el carácter de legitimarios de dichos acusados en relación con el patrimonio hereditario de su madre les confería a cada uno el derecho subjetivo de adquirir una parte o el valor de una parte de aquél patrimonio. Pero no habiendo sido designados herederos ni legatarios en el testamento regulador de la sucesión, como legitimarios sucedían como titulares de un legado de parte alícuota, calculada ésta en la parte correspondiente respecto a la suma del valor líquido de los bienes hereditarios -relictum- más las donaciones colacionables-. Concurriendo ambos hermanos como titulares respectivos de un legado de parte alícuota con un legatario universal como era el Sr. Pedro Jesús , se producía una comunidad hereditaria cuyos cotitulares ostentaban cuotas que se proyectaban en la masa hereditaria conceptuada como unidad, no sobre cada uno de los bienes o derechos que la componen. Los acusados podían enajenar su cuota hereditaria abstracta pero no bienes individuales sin el consentimiento de los demás cotitulares. Por otro lado, no cabe olvidar que como titulares de un legado de parte alícuota no respondían de las deudas hereditarias.

En conclusión, se dan los elementos de tipo objetivo del delito previsto en el artículo 251.1º del Código Penal , tipo especial respecto al delito de estafa común previsto en el artículo 248 de dicho Código . Por otro lado, no cabe apreciar una vulneración del principio acusatorio dado que las defensas de los acusados han articulado sus pruebas y argumentos cuestionando no solo los elementos del delito de estafa del artículo 248 de Código Penal sino igualmente los que integran el tipo del artículo 251.1º del citado Código , no siendo ocioso recordar que la querella que dio lugar a la incoación de este procedimiento atribuyó a los querellados la comisión del citado delito de estafa impropia, ni que la tesis central de la defensa de Bárbara y de Valentín es que no concurre el elemento típico del perjuicio, común en ambas modalidades de estafa, debido a que la legítima de ambos acusados alcanzaba los dos tercios de la herencia de su madre y dispusieron de bienes hereditarios cuyo valor era inferior al de la suma de sus cuotas. En este punto, relativo a la no vulneración del principio acusatorio, cabe citar la STS núm. 218/2016, de 15 de marzo , con abundante cita de doctrina legal.

No obstante, no cabe apreciar la continuidad delictiva al no propugnarla ninguna de las Acusaciones.

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida que afirma el Ministerio Fiscal y, con carácter alternativo, la Acusación particular. Ni Bárbara y ni Valentín recibieron los inmuebles enajenados por alguno de los títulos a los que se refiere el artículo 252 del Código Penal . Su carácter de legitimarios y la consiguiente titularidad de una parte alícuota no es un título que encaje en los previstos en dicho artículo del Código Penal.

Además de lo anterior, en los casos de comunidades hereditarias donde un cotitular dispone en su beneficio de fondos del patrimonio común, la jurisprudencia se inclina nítidamente por la tesis de la estafa - SSTS núm. 997/2009, de 9 de octubre , y 993/2012, de 4 de diciembre , ambas con cita de doctrina legal-.

Concurre igualmente el tipo subjetivo de la estafa impropio, es decir, la conciencia de disponer de bienes inmuebles concretos careciendo de facultad de disposición. El dolo ofrece pocas dudas dada la manifiesta ocultación de datos veraces esenciales al otorgarse mediante la instrumentalización de un testaferro la escritura de 26 de octubre de 1998, de aceptación y adjudicación de herencia y protocolización de operaciones particionales, ocultando el matrimonio de la Sra. Guadalupe con el Sr. Pedro Jesús y también el testamento ológrafo otorgado por dicha señora, y utilizando un testamento revocado para crear a partir del mismo un título falso finalmente utilizado para vender inmuebles concretos integrados en una masa hereditaria indivisa y conceptuada jurídicamente como una unidad.

TERCERO.- Del delito de estafa impropia resultan responsables en concepto de coautores los acusados Bárbara y Valentín , y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, en relación con el 251.1º, ambos del Código Penal . Dados los hechos probados se dan los presupuestos de la coautoría, el acuerdo entre dichos acusados en la ejecución del hecho típico y la realización de actos esenciales en la fase ejecutiva.

Respecto a Arsenio , su participación como experto y asesor legal de los otros acusados en la testamentaría, en el diseño de la operación cuyo fin era la venta de los inmuebles, y en la activación de María Teresa para actuar como representante instrumental en el otorgamiento de la escritura de 26 de octubre de 1998, de aceptación y adjudicación de herencia y protocolización de operaciones particionales, determinan que debamos conceptuarle como cooperador necesario en el delito de estafa impropia apreciado. No obstante, y tal como alega la defensa letrada de dicho acusado, la responsabilidad penal de Arsenio está prescrita.

En efecto, la pena prevista en el artículo 251 del Código Penal es de prisión de uno a cuatro años, tanto en la época de los hechos enjuiciados como en la vigente redacción. Conforme a la redacción vigente en la época de los hechos enjuiciados del artículo 131 del Código Penal , el citado delito prescribía a los cinco años. La última operación de venta de inmuebles pertenecientes a la herencia de la Sra. Guadalupe se produjo el día 28 de julio de 2000 y el procedimiento se dirigió contra Arsenio mediante Auto dictado el día 22 de mayo de 2006, es decir, habiendo transcurrido cinco años.

CUARTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª, como muy cualificada, teniéndose en cuenta, de un lado, que desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del plenario han transcurrido más de catorce años, y de otro, la doctrina legal configurada por las SSTS núm. 440/2012, de 25 de mayo ; núm. 805/2012, de 9 octubre , y núm. 910/2014, de 2 de enero de 2015 .

QUINTO.- Procede imponer a los acusados Bárbara y Valentín una pena, a cada uno, de seis meses de prisión. Rebajamos un grado la pena prevista, de uno a cuatro años de prisión, y fijamos la extensión mínima rozando la rebaja en dos grados, dado el largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos.

Procede imponer a dichos acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, procede absolver a Arsenio por prescripción de la responsabilidad penal.

SEXTO.- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , procede condenar a Bárbara y a Valentín a que reintegren a la masa hereditaria las sumas recibidas en concepto de precio de las ventas de los inmuebles identificados en los hechos probados. En el caso de las fincas ubicadas en Santa Cruz de Tenerife no consta el precio de la venta, por lo que la correspondiente cantidad a reintegrar se determinará en ejecución de esta Sentencia - artículo 788.1, párrafo quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, una vez obtenida la certificación registral íntegra relativa a ambas fincas.

SEPTIMO.- Procede condenar a Bárbara y a Valentín a que satisfagan, cada uno, un tercio de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación particular, y declarar de oficio el otro tercio de las costas - artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bárbara y a Valentín , como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, a una pena, a cada uno, deseis meses de prisión,con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que reintegren a la masa de la herencia de Dª Guadalupe la cantidad de 85.342 €, más la cantidad percibida por la venta de las fincas registrales números NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad núm.1 de Santa Cruz de Tenerife, en la parte que se adjudicaron en la escritura otorgada el día 26 de octubre de 1998, más el interés previsto en el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como a satisfacer, cada uno, un tercio de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Arsenio del de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida, por el que ha sido acusado, por prescripción de la acción penal. Declaramos de oficio un tercio de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a seis de abril de dos mil diecisiete