Sentencia Penal Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 60/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1100643P20130005492
S E N T E N C I A Nº 162/19
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 60/19-C
Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera
Procedimiento abreviado 169/17
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los
recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 169/17
seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera; recursos que fueron interpuestos por la
representación de Don Elias , representado por la Procuradora Doña Marta Bernal Franco y asistido de la
Letrada Doña Isabel Sañudo Márquez, y por Don Estanislao , representado por la Procuradora Doña Belén
Cambas Manzano y asistido de la Letrada Isabel María Blanco Orellana. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos
recursos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia el 28 de diciembre de 2018 en la que se declaran como probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que los acusados son D. Estanislao , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia o intimidación por Sentencia firme de 28 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera, a la pena de 8 meses de prisión, pena suspendida ese mismo día por dos años, quedando remitida el 12 de julio de 2013, y D. Elias , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales.

Ambos, de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, en fecha de 24 de septiembre de 2013, se dirigieron a la carretera N-382, a la altura de la Cuesta de Valdejudíos, de la localidad de Arcos de la Frontera, lugar en el que fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil manipulando una de las arquetas que contienen el cableado del alumbrado público, portando además uno de ellos, 25 metros de cable cortado, unas tenazas de corte y una navaja.

El Ayuntamiento de Arcos de la Frontera reclama por los daños causados en la arqueta, valorados en 50 euros, y por el valor del cobre sustraído, valorado en 60 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde del mes de abril de 2014 en que se recibe informe de valoración de daños hasta noviembre de 2014 en que se recibe declaración al perjudicado; después, hasta febrero de 2015 en que comparecen como testigos lo agentes de la Guardia Civil; después, hasta mayo de 2016 cuando se dicta Auto de procedimiento abreviado; de ahí a noviembre de 2016 en que se dicta Auto de apertura de juicio oral, y no es hasta el mes de febrero de 2018 cuando ya se señala la primera fecha para celebración de juicio oral.' Y en su parte dispositiva se establece: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, de los arts. 237, 238 1º y 240, 16 y 62 CP, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21 6ª CP y la agravante de reincidencia del art. 22 8ª CP, a la pena de 5 MESES y 7 DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas del procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Elias , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, de los arts. 237, 238 1º y 240, 16 y 62 CP, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21 6ª CP, a la pena de 4 MESES y 15 DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Arcos de la Frontera en la cantidad de 50 euros por los daños causados, y en 60 euros por el valor del cobre sustraído, más los intereses legales que correspondan.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones de ambos acusados, a los que se opuso el Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a este Tribunal y designándose Ponente a la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.



CUARTO.- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- En los recursos de apelación de ambos acusados se alega el error en la valoración de la prueba por considerar que no existe prueba de cargo suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio. El recurrente, Estanislao , considera además que el hecho declarado probado únicamente sería constitutivo de un hurto, nunca de robo con fuerza en las cosas, y solicita también la no imposición del pago de la responsabilidad civil ya que el cobre fue recuperado y no hubo daños.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia y la desestimación de los recursos interpuestos.



SEGUNDO.- En relación con el error en la valoración de la prueba la sentencia de instancia basa su pronunciamiento condenatorio en la prueba indiciaria. Sin perjuicio de resultar reiterativos en orden al criterio jurisprudencial referido a la valoración en la alzada de la prueba indiciaria, parece conveniente destacar la sentencia Tribunal Supremo de 1 de junio de 2009, al resolver ' Sin embargo, de nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.

Pues bien, es un indicio claro e indiscutido que ambos acusados fueron sorprendidos por agentes de la Guardia civil cuando uno de los acusados manipulaba una arqueta y el otro realizaba labores de vigilancia y portaba, además, una mochila con 25 metros de cable de cobre y con útiles aptos para cortarlo, como lo son unas tenazas y una navaja. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en STS de 9 de julio de 1999 y de 10 de noviembre de 1999, indica que la mera tenencia de objetos sustraídos no es suficiente prueba de la participación del robo o hurto, pero sí constituye un indicio objetivo y serio de tal participación que si concurre con otros indicios, puede conducir válidamente a la convicción de la culpabilidad del acusado respecto de la sustracción que se le imputa.

Por otro lado, también es un indicio que la tenencia del cable por parte de los acusados lo fue en el mismo momento de su sustracción y de su detención y el cable intervenido fue identificado por el encargado del alumbrado público del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera como el utilizado en el lugar de donde fue sustraído y donde se hallaban los acusados.

La versión exculpatoria de ambos acusados, que mantienen que se encontraron el cable de cobre cuando salieron a correr, no se compadece con el comportamiento que los agentes de la Guardia Civil observaron en los recurrentes ni con el hecho de que portaran instrumentos del todo ajenos a la actividad deportiva y plenamente aptos para llevar a cabo el hecho delictivo en concreto analizado.

Por tanto, la conclusión a la que llega el Juez de lo Penal es completamente lógica y razonable y viene sustentada por el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario.



TERCERO.- Ello, no obstante, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, la Sala ya avanza que no se comparte el criterio de la sentencia de instancia. De la prueba practicada únicamente consta que se produjo fuerza en los cables, al tener que cortarlos, pero no ha quedado probado que se produjera en la arqueta.

El TS distinguió ya en su STS núm. 1927/1992, de 18 de septiembre, entre la fuerza 'ad rem' (fuerza-medio para llegar a las cosas cerradas y necesaria para calificar la conducta como robo); y la fuerza 'vis in re', (fuerza sobre el objeto mismo de la sustracción, la cual no era la exigida por el artículo 238 del Código Penal).

Por su parte, la STS 1552/1999 de 10 de diciembre estableció: 'El delito de robo con fuerza en las cosas que se tipifica en el artículo 237 del Código vigente ha de tener siempre como complemento necesario del tipo lo dispuesto en el artículo 238 del mismo texto en cuanto describe o señala a través de sus cinco apartados los medios que se emplean en la acción y que (cualquiera de ellos) es imprescindible se aprecien en la acción depredadora, medios o instrumentos que tienen el carácter de 'numerus clausus', de tal manera que no pueden extenderse por analogía ni aparecer descritos de manera inconcreta, no bastando, como hace la sentencia recurrida, emplear el vocablo 'violentando' para definir el robo del artículo 237. Y es que precisamente lo que caracteriza al robo con fuerza en las cosas es la coordinación de dos acciones distintas 'que funcionan en una relación de medio a fin', éste la apropiación de lo ajeno, aquél la utilización de alguno de los medios definidos en el artículo 238, de tal manera que si falta el segundo elemento no se puede hablar de robo sino simplemente de hurto'.

En vista de lo anterior, los hechos probados no contienen descripción de acción típica integrable en alguno de los supuestos típicos de fuerza en las cosas. De la descripción de los hechos probados tan solo ha resultado acreditado que los acusados manipularon una arqueta, pero no hay constancia alguna de que la misma fuera forzada o tuviera daños de algún tipo, ya que tan siquiera constan en el atestado fotografías de la arqueta ni diligencia de inspección ocular en la que se describan los daños que presentaba la misma. Manipular no es fracturar ni romper. El relato de hechos de la sentencia no es suficiente -per se- para calificar los hechos como delito de robo con fuerza en las cosas. En los fundamentos jurídicos se detalla el contenido de la prueba practicada y de la misma se desprende que los agentes de la Guardia Civil que estuvieron en el lugar y que detuvieron a los acusados, señalaron que vieron a uno de los acusados manipular la arqueta, pero en ningún caso se concreta dicha manipulación ni se habla de forzamiento. No puede descartarse, además, que la arqueta ya estuviera forzada teniendo en cuenta, además, que ya se habían producido sustracciones de cables en distintas arquetas de la misma avenida en días anteriores.

A partir de ello, la calificación correcta de los hechos es la de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.



CUARTO.- La revisión de las diligencias revela que la causa estuvo paralizada más de seis meses, como así se relata expresamente en los hechos probados de la sentencia de instancia a los efectos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada. Así se dice expresamente que: 'El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde del mes de abril de 2014 en que se recibe informe de valoración de daños hasta noviembre de 2014 en que se recibe declaración al perjudicado; después, hasta febrero de 2015 en que comparecen como testigos lo agentes de la Guardia Civil; después, hasta mayo de 2016 cuando se dicta Auto de procedimiento abreviado; de ahí a noviembre de 2016 en que se dicta Auto de apertura de juicio oral, y no es hasta el mes de febrero de 2018 cuando ya se señala la primera fecha para celebración de juicio oral.' No cabe duda, por tanto, de que transcurrió el plazo previsto en el Código Penal aplicable, que es el vigente a la fecha de los hechos, para la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción: seis meses - artículos 130.1.6 ª y 131.2 CP -.

La consecuencia, por tanto, es que la sentencia recurrida debe ser revocada y que si bien los hechos que se declaran probados eran constitutivos de una infracción penal conforme a la legislación vigente a la fecha de los hechos, dicha infracción no puede, a la fecha del dictado de esta sentencia, provocar un reproche penal, puesto que durante la tramitación de la causa se extinguió, por prescricpión, la responsabilidad penal que cupiera haberle exigido a los acusados.



QUINTO.- En consecuencia, procede estimar ambos recursos y revocar la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, no haciendo especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Estanislao y Elias contra la sentencia de 28 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento abreviado 169/17 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, revocamos la referida sentencia y ABSOLVEMOS a Estanislao y a Elias del delito de robo con fuerza intentado del que venían condenados en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas procesales de esta alzada de oficio.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, con indicación de su firmeza, y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.