Sentencia Penal Nº 162/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 7/2016 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00162/2019

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Equipo/usuario: LQ

Modelo: N85860

N.I.G.: 15078 43 2 2013 0004771

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: PRESTOMEDIA SL, XUNTA DE GALICIA

Procurador/a: D/Dª SAGRARIO QUEIRO GARCIA,

Abogado/a: D/Dª CLAUDIO COLOMER PRAT, LETRADO DE LA COMUNIDAD

Contra: VIAJES SANT YAGO SA, COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA SL , Alvaro , CONGRESOS SANT YAGO SL

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, MARIA ANGELES REGUEIRO MUÑOZ , MARIA ANGELES REGUEIRO MUÑOZ , MARIA ANGELES REGUEIRO MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª RAMON QUINTELA MIRAMONTES, RAMON QUINTELA MIRAMONTES , ANA ISABEL VILLAR FERNANDEZ , RAMON QUINTELA MIRAMONTES

SENTENCIA nº 162/2019

ILMO. SR.

Presidente:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados:

D. CESAR GONZALEZ CASTRO (Ponente)

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON CESAR GONZALEZ CASTRO y DON JORGE CID CARBALLO, Magistrados, en Juicio Oraly Público el Procedimiento Abreviado número 7/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 174/14, antes Diligencias Previas nº 2378/2013 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santiago de Compostela, seguido por delito de Estafa y falsedad en documento mercantil contra Alvaro con DNI NUM000 mayor de edad, de nacionalidad española; representado por la procuradora doña ÁNGELES REGUEIRO MUÑOZ, siendo parte acusadora PRESTOMEDIA S.L. representado por la procuradora doña SAGRARIO QUEIRO GARCIA y el MINISTERIO FISCAL, se ha personado como parte perjudicada la XUNTA DE GALICIA,con representación y defensa ejercida por el Letrado de la Xunta, y seha acusado como responsables civiles subsidiarios las empresas VIAJES SANT-YAGO S.L, COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA S.L, CONGRESOS SANT YAGO S.L. todos ellas representadas por la procuradora doña ÁNGELES REGUEIRO MUÑOZ,y siendo PonenteDON CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº1 de Santiago de Compostela Diligencias Previas por delito de Estafa y falsedad en documento mercatil contra el acusado Alvaro, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de tres de diciembre de 2014, emitiéndose por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escrito de calificación provisional.

SEGUNDO.-Se dictó por el Juzgado auto de apertura del juicio oral de 30 de diciembre de 2015, señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado y por los responsables civiles subsidiarios.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de veintitrés de febrero de 2016 y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta y por diligencia de la misma fecha se convocaba a juicio, que ha sufrido suspensiones motivadas por problemas de salud del acusado, y han quedado tramitadas en autos

CUARTO.-Se celebró definitivamente el juicio oral el día 13 de diciembre de 2019.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, añadió la mención a artículo 31 del Código Penal en relación a la autoría.

La acusación particular suprimió en la página 2 de su escrito de acusación la referencia a 'guías de excursiones (a Coruña, Vigo, Cidade da Cultura).

También consideró que los hechos son constitutivos de:

1. - Un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con una estafa ordinario en grado de tentativa, solicitando una pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses, a razón de 30 euros por día

23- Un delito de estafa procesal a penar con prisión de 6 meses menos un día y multa de 6 meses menos un día, a razón de 30 euros por día

3.- Un delito de estafa consumado de estafa del artículo 248.1 o alternativamente de apreciación indebida por el cobro de los pagarés, a penar con pena de prisión de 1 año y 9 meses y multa de 2 meses, a razón de 30 euros.

Entre el 24 y 29 de enero de 2009, se celebró en Santiago de Compostela el Congreso de Análisis sobre Latinoamérica 'Construyendo Eurolat', siendo la entidad organizadora la sociedad mercantil PRESTOMEDIA SL, dedicada a este tipo de eventos, la cual obtendría ingresos derivados de la organización de dicho acto por las subvenciones obtenidas de la Xunta de la Galicia, a través del pago de las correspondientes facturas libradas a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia, así como con las facturas libradas contra las empresas patrocinadoras del congreso.

PRESTOMEDIA SL encargó la contratación de billetes de avión de los asistentes al congreso, servicios de hotel, manutención y trasporte urbano, así como alquiler de salas y servicios de de azafatas a las empresas VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA, de las cuales es administrador único Alvaro. Se acordó entre PRESTOMEDIA SL y las mencionadas sociedades que estas girarían una parte de las facturas a la Xunta de Galicia y otra parte contra la querellante, todo ello, en el entendimiento claro entre las partes, de que un mismo servicio o una misma contratación no podía facturarse dos veces, esto es, a la Xunta y a PRESTOMEDIA SL.

VIAJES SANT YAGO, SA debería facturar contra la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia un total de 20 billetes aéreos de ida y vuelta, presupuestados en 19260 euros (18000 + 7% IVA); CONGRESOS SANT YAGO, SL facturaría a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia por alojamiento en hoteles de Santiago, la suma de 19238 euros (17890, más el IVA correspondiente del 7%) y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA, debía facturar la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia,, por transporte urbano de los congresistas (traslados de aeropuerto a hotel y facultad de periodismo), la suma de 19697 euros (16980 euros más 16% de IVA).

Se emitieron las siguientes facturas:

- La factura nº NUM001, de fecha 20.01.2009, emitida por CONGRESOS SANT YAGO, SL a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia por un total de 20764 euros (17900 más el 16 de IVA). Fue abonada en fecha 09.03.2009.

- La factura nº NUM002, de fecha 19.01.2009, emitida por COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia, por importe de 8848 euros (8269,16 más el IVA correspondiente). Fue abonada en fecha 8848 euros.

- La factura nº NUM003, de fecha 19.01.2009, emitida por VIAJES SANT YAGO, SA a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia por importe total de 18390 euros (17983,35 euros más el IVA correspondiente). Fue abonada en fecha 09.03.2009.

Dichas facturas fueron abonadas por la Xunta de Galicia. En total, IVA incluido, 48002 euros.

También se emitieron las siguientes facturas:

La factura número NUM004 de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, de fecha 16.02.2009, por importe de 53964,23 (IVA incluido)

La factura número NUM005 de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, de fecha 16.02.2009, por importe de 11820,75 euros (IVA incluido)

La factura número NUM006, de fecha 17.02.2009, de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, por importe de 11136,88 euros (IVA incluido)

La factura número NUM007, de fecha 21.12.2008, de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, por importe de 32265,09 euros (IVA incluido)

La factura número NUM008, de fecha 21.12.2008, de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, por importe de 53681,41 euros (IVA incluido).

El importe total de facturas suma 162.868,36 euros.

La factura nº NUM002 se refiere a alquiler de autobuses y minibuses para los desplazamientos de los asistentes al congreso durante los días 24 a 29 y recoge servicios de traslados del aeropuerto a hotel y viceversa, a visitas en la ciudad, a traslados para comidas, al Palacio de Fonseca, a la Facultad de Ciencias de la Información, traslados al hotel; todo ello durante los días 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de enero de 2009. La factura número NUM005 se emite por servicio de traslado de servicios privados durante los días 25 de enero al 29 de enero, por servicios varios de traslados aeropuerto y hotel en taxi durante los días 23 a 30 de enero, servicios de autocar (traslados hotel, facultad, restaurante y aeropuerto y hotel). Entre ambas facturas la defensa del querellado admitió coincidencias en los servicios de traslados entre el hotel y facultad de periodismo, traslados a restaurants y entre aeropuerto y hoteles en la suma de 4100 euros, incluso en la suma total coincidente de 8848 euros facturados a la Xunta.

La factura nº NUM001 gira por estancias en el hotel Puerta del Camino. La factura número NUM004 gira por estancias en el mismo hotel y servicios de restauración. Existe coincidencia total en la reclamación por la estancia de 17 personas y parcial en 10 personas. Entre ambas facturas la defensa de la querellada admitió coincidencias aproximadamente por un valor de 15820 euros.

La factura nº NUM003 gira por el precio billetes de avión para los congresistas asistentes al congreso. Las facturas número NUM006, número NUM007 y número NUM008 también gira por el precio de billetes de avión. Entre la factura NUM003 y la factura NUM008 existe coincidencias en tres billetes, en el titular del billete, coinciden el origen y destino pero no el importe (la defensa de la querellada admite la doble facturación aproximadamente en 2400 euros); entre la factura NUM003 y la factura número NUM007, en cinco billetes en el titular del billete, coinciden el origen y destino pero no el importe (la defensa de la querellada reconoce la suma de 6000 euros como doblemente reclamada); y entre a factura NUM003 y la factura número NUM006 en dos coinciden totalmente los datos y en 11 el titular del billete, coinciden el origen y destino pero no el importe (la defensa de la querellada admite coincidencias por 6000 euros).

Entre las entidades VIAJES SANT YAGO, SA y PRESTOMEDIA SL, a fecha 14 de enero de 2010, existía controversia sobre la suma pendiente de pago de la segunda sociedad a la primera.

En carta de 14 de enero de 2010, remitida por el departamento de administración de VIAJES SANT YAGO, SA a PRESTOMEDIA SL, entre otras afirmaciones se dice:

'Ruego modifiques el importe pendiente que te indico Alvaro el pasado 4 de enero, pues no había incluido los intereses de demora facturados por VIAJES SANT YAGO en la factura NUM009, de fecha 24/07/2008 por importe de 3855 €.

En tu escrito del pasado 12 de enero nos indicas que el importe pagado por Prestomedia asciende a un total de 563331,99 euros.

Nosotros solo tenemos ingresos por el importe que te mencioné anteriormente de 506008,39 €, por lo que te rogaría me pases un desglose con los pagos que habéis realizado y fecha de los mismos, pues la diferencia (57323,60 €), por lo que te rogaría me pases un desglose con los pagos que habéis realizado y fecha de los mismos, pues la diferencia (57323,60 €) es muy elevada.'

En carta de fecha 28 de enero de 2010, el administrador único de PRESTOMEDIA SL en ese momento, Imanol, contestó a VIAJES SANT YAGO, SA, afirmando que VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA, en relación al Congreso de Análisis sobre Latinoamérica 'Construyendo Eurolat', habían cobrado de la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y de la sociedad PLEXUS, la suma total de 53611,04 euros, y en consecuencia:

'Las citadas facturas fueron emitidas por ustedes, indicándonos esos importes y empresas, según lo acordado previamente con nuestra sociedad, y con objeto de compensar posteriormente esos importes con gastos generados por PRESTOMEDIA, SL, conforme Vds. informaron a Elena.

En consecuencia para efectuar esa compensación, procedemos a devolverles su factura nº NUM010, de fecha 16.02.2009, por importe de 53964,23, que consideramos anulada.'

Entre Alvaro y Imanol, la vista del descuerdo entre VIAJES SANT YAGO, SA y PRESTOMEDIA SL, sobre la suma que la segunda tenía que abonar a la primera, se llegó al acuerdo de pago aplazado instrumentado en 18 pagarés de un nominal cada uno de 3110 euros. Se cobró por VIAJES SANT YAGO, SA la suma de 18600 euros correspondientes a esos pagarés.

A pesar de dicho acuerdo, VIAJES SANT YAGO, SA interpuso ante demanda de juicio monitorio (número 358/2011) frente PRESTOMEDIA SL, ante el Juzgado número 36 de Madrid en reclamación de 103111,95 euros, admitido por diligencia de 07.09.2011. Dada la oposición formulada, la actora presentó demanda de juicio ordinario el 25 de noviembre de 2011.

En dicho procedimiento se reclamo por:

- La factura número NUM004 de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, el importe de 8964,23 euros.

- La factura número NUM005 de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, el importe de 11820,75 euros.

- La factura número NUM006, de fecha 17.02.2009, de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, por importe de 11136,88 euros

- La factura número NUM007, de fecha 21.12.2008, de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, el importe de 265,09 euros (IVA incluido)

- La factura número NUM008, de fecha 21.12.2008, de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, el importe de 38681,41 euros.

Por dichas facturas se ha reclamado la suma de 70.868,36 euros.

La representación procesal de PRESTOMEDIA SL se opuso a la reclamación formulada. En el escrito de oposición, expresamente se afirma:

'Por tanto, no es aceptable que VIAJES SANT YAGO, SA, pretenda percibir doblemente, de dos entidades distintas, la remuneración de un servicio prestado'.

Fundamentos

PRIMERO.- PRUEBAS RELEVANTES PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

Los hechos expuestos han sido declarados probados por las pruebas practicadas en el acto del juicio, con sujeción a los principios de contradicción e inmediación y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana, apreciándolas en conciencia.

En concreto, las pruebas relevantes y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del procesado son:

1.- El interrogatorio del acusado Alvaro. Afirmó que:

- Que era administrador de tres sociedades y propietario de las entidades mercantiles VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA. Es falso que hubiera duplicado facturas. No facturó el mismo servicio a la Xunta y a PRESTOMEDIA SL

- Es cierto que PRESTOMEDIA SL le encargó la contratación de billetes de avión de los asistentes al congreso, servicios de hotel, manutención y transporte urbano así como alquiler de salas y servicios de azafatas a las empresas VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA.

- En relación a la factura número NUM011 de 19.01.2009 emitida por VIAJES SANT YAGO, SA a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y la factura número NUM008, de fecha 21.12.2008, de VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL, por importe de 53681,41 euros (IVA incluido), por billetes de avión, no se trata del mismo servicio, hubo que cambiar vuelos y cancelaciones. No conserva actualmente los billetes de esos cambios. Pudieron ser unos 10 y 12.

- En relación a las facturas por transporte, se ha facturado una parte a la Xunta y otra PRESTOMEDIA SL. No coinciden las cantidades. En cuanto a las estancias en hotel, se pueden haber duplicado unas 20 facturas, pero la cantidad se descontó en el procedimiento seguido en Madrid.

- En su segunda declaración en fase instrucción, reiteró lo expuesto, y en relación a la comisión, PRESTOMEDIA SL le prometió una comisión de 50.000 euros, que no cobró. Lo que la Xunta le pagó está descontado en la reclamación formulada en Madrid, en la misma pide por conceptos anteriores al congreso y por facturas del mismo. La comisión no la reclamó porque fue un pacto verbal. Carecía de pruebas por acreditarla.

- En cuanto a las cartas y burofaxes de PRESTOMEDIA SL, donde le pide que deduzca lo cobrado en la Xunta, afirmó que no aceptó los cálculos o las cuentas de PRESTOMEDIA SL. Hubiese admitido una quita pero no en esa cuantía. En los procedimientos civiles de Madrid no reclama lo pagado por la Xunta ni los 50000 euros por la comisión.

- Sobre el burofax obrante en folio 253, ya tenía interpuesta la demanda en Madrid de procedimiento ordinario en noviembre de 2011. Después de la audiencia previa, le cancelan el cobro de los pagarés todavía pendientes, se los devuelven. Únicamente cobró seis.

- El 28 de enero de 2010, en el documento del folio 227, Imanol le propone que descuenten 53964,23 euros, reclamados en factura número NUM004, 29 de febrero.

De esa factura, en la demanda civil se reclamaron tan solo unos 8000 euros.

2.- Jose Ángel testificó que:

-Que es consejero delegado de PRESTOMEDIA SL. Dicha entidad fue organizadora del congreso de 2009. CONGRESOS SANT YAGO, SL fue proveedora de servicios de viajes. Tenían relación ya de años. Nunca se había detectado anteriormente ninguna irregularidad.

- Ellos eran proveedores y las facturas por los servicios que realizaban.

- Les giraban pagarés y fue cuando encontraron duplicidad de facturas. Reiteradamente le reclamaron que explicaran la cuantía porque no estaban de acuerdo.

- Se acordó que una parte se facturaría a la Xunta de Galicia y otra a PRESTOMEDIA SL. Sobre conceptos y cuantías. CONGRESOS SANT YAGO, SL había girado presupuestos.

- Se detecta la doble facturación en la demanda civil y reciben la facturación de la Xunta. No se descontó en el procedimiento civil las duplicidades civiles. Se les reclamó las mismas a ellos y a la Xunta. Para comprobarlo, pudieron a la Xunta que le remitiese lo que le habían factura.

- Sobre los billetes de avión, nada se acredita sobre la anulación de billetes. Sobre las habitaciones, son las mismas y los mismos días. Sobre el trasporte, ya está programado y tasado: se contrató únicamente autobuses para traslado a los hoteles, al lugar donde se celebró el congreso y a los restaurantes y viaje de vuelta; no se producen excepciones. No traslados extraordinarios.

- Finalmente cuando se reclama en el procedimiento civil, constatan que lo que se factura no se ajustan al presupuesto. Cuando se remiten las facturas de la Xunta de Galicia en el procedimiento civil, las cotejan y comprueban que existen duplicidades. En ese momento se intentó una transacción con Alvaro y se le entregan 18 pagares en pago. Sin embargo, se presenta una nueva demanda y no abonan los pagarés todavía vivos.

- La Xunta asumía el pago a determinados proveedores, los cuales facturaban directamente a la Xunta y la pagaba directamente. Las facturas no pagadas por la Xunta eran giradas a PRESTOMEDIA SL No cabía la doble facturación.

- Cotejando los documentos obrantes en los folios 434 y 435, factura girada por COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA a la Xunta y la factura girada a PRESTOMEDIA SL, obrante en el folio 213, existe una duplicidad de cargos por el transporte de congresistas.

- Alvaro nunca ha dado repuesta sobre dichas duplicidades.

- En el año 2010 remiten una carta (folio) tiene que deducir que cantidades porque no ajustan al presupuesto y al patrocinio de la Xunta. Le dicen que ya lo ha cobrado de la Xunta. No de acuerdo en las cuantías. No cuadra con las cuentas.

- El importe de las facturas aportadas asciende a unos 165000 euros aproximadamente. Por estas facturas, la entidad CONGRESOS SANT YAGO, SL formula una reclamación civil (folio 246) por importe de 76000 euros aproximadamente. En las 76000 encuentran duplicidades. Comprobados servicios, no están de acuerdo. Descontaron abonos facturados que se no entienden. Se reclaman menos cantidades por abonos. No se da explicación debida. No sabe si hay presupuestos formales. Cuando se organiza el congreso, previo a ello, se manda un presupuesto, que puede sufrir modificaciones. Son correos cruzados (documento 3 bis de la querella).

- La cantidad abonada por PRESTOMEDIA SL en relación al Congreso de Análisis sobre Latinoamérica - Construyendo Eurolat a las empresas VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA es la cantidad correspondiente a los pagarés abonados. Desconoce si hubo anticipos previos.

- Cree que existe facturación de 2008 porque se pagan anticipos para viajes, por ejemplo.

3.- El testigo Imanol señaló que:

- Es administrador solidario de PRESTOMEDIA SL.

- Han existido facturas con conceptos duplicados. No realizó comprobación. Lo sabe por los abogados. No realización negociación. Las personas que se encargan de contabilidad detectaron la duplicidad. Envió dos cartas, en una de ellas entrega 18 pagarés. No pagó todas ante la posible duplicidad de las facturas.

- En una de las cartas, dijo que descontase lo que cobró de la Xunta porque estaba duplicado. No recuerda que lo que han cobrado las empresas de Alvaro de PRESTOMEDIA SL, podrían ser los pagarés

4.- Elena afirmó que:

- Es la jefa de cuentas de PRESTOMEDIA SL.

- Se encarga de la contabilidad del congreso objeto del juicio. Comprobó la doble facturación cuando se aportaron las de Xunta.

- En relación a los billetes de avión, no se pueden deber a anulaciones de billetes porque ello está en sus facturas. Llevaba control modificaciones billetes. Los billetes se pedían agencias. Había anulaciones con coste y no coste. Controlaban la anulación y cambios billetes. Recuerda que cuatro congresistas realizaron anulaciones y ellos asumieron el coste. Las modificaciones tuvieron modificaciones bajas.

- En trasporte y habitación estaba reglado. Eran ellos quienes indicaban las personas que se alojaban en los hoteles.

- Previamente realizaron un proyecto de la organización de congreso, con sus necesidades. No consta nada extraordinario que justiciase otros gastos.

- Mostradas las facturas obrantes en los folios 183 a 191 (factura NUM012), 192 a 196 (factura NUM013), 215 y 216 (factura NUM014), 197 a 204 (factura NUM010) manifestó que las recibió y se constató la duplicidad cuando tuvieron conocimiento de las facturas de la Xunta. Comprobaron la duplicidad.

- Confeccionó unos presupuestos que remitió al Sr. Alvaro por correo electrónico. No recuerda enviar correos a la Xunta. Al mostrar los folios 122, 123 y 134, no recuerda haberlos enviado y recibir indicaciones.

- Las facturas enviadas por CONGRESOS SANT YAGO, SL lo eran físicamente. Han trabajado durante años.

5.- Fidel aseveró que:

- Era un cargo político. Se trató de un patrocinio para satisfacer del billete de avión de los congresistas de América, hoteles y gastos de intendencia. Concertaron un importe máximo. Se lo iba facturar VIAJES SANT YAGO, SA. Cree que se abonaron las sumas reclamadas. Se adoptó una línea de crédito con un máximo que no se agotó.

6.- Gabino dijo que

Es funcionario de la Xunta de Galicia, fue el jefe de la unidad que se encargo de las diligencias previas del expediente administrativa hasta ejecución. De esta última, no tiene conocimiento.

7.- Juliana afirmo que:

- Ha trabajado para VIAJES SANT YAGO, SA y tuvo un juicio por su despido. La facturación de VIAJES SANT YAGO, SA a PRESTOMEDIA SL. No recuerdo como se remitieron las facturas. Ratificó y reconoció las facturas remitidas por VIAJES SANT YAGO, SA a PRESTOMEDIA SL y la Xunta (Secretaría Xeral Xunta). Los datos transcribió Sr. Alvaro, por escrito, con nombres e importes.

8. - Martina informó que:

- Trabaja para Alvaro.

- Se encargó la emisión billetes y desplazamiento. La contratación de billetes fue individual, billete por billete. Era el personal de Prestomedia que se ponía en contacto ellos. Igual ocurría cuando se producía normalmente un cambio o cancelación. Desconoce si llevaban un control. Desconoce si hubo muchos cambios.

- Se identifican los datos del pasajero y pasa a contabilidad.

9.- El testigo - perito Marcial declaró:

- No relación partes

- Para elaborar con la informe con la documentación administrativa obrante en el archivo del correspondiente organismo oficial de la Xunta. Procedió al cotejo de las facturas, realizó un informe y observó algunas posibles coincidencias. Observa fechas, importes e itinerarios.

En el informe facturas obrantes en los folios 497 y 498 las coincidencias no son totales; no en varios días. Existe solapamiento en otros.

- Casos concretos en que la coincidencia es total, en otros es parcial y en otros existen solapamientos temporales.

Respecto al informe del 493, todos cargos y servicios girados PRESTOMEDIA SL lo han sido a Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia, coinciden las fechas. En ambas se detallen los mismos conceptos.

- Respecto de la factura del folio 493, la primera factura incluye traslados del 24 de enero. No entraría el 24 de enero. No se especifica medio trasporte en la columna VIAJES SANT YAGO, SA. En la columna de Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia, consta.

- En las facturas de los folio 497 a 509, giradas a PRESTOMEDIA SL y a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia, son 28 las coincidencias sobre los alojamientos.

- En el folio 510, son tres coincidencias no totales.

10.- Se ha tenido igualmente en cuenta la documental aportada por las partes.

SEGUNDO.- CONCLUSIONES SOBRE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS REFERIDAS

1.- En primer lugar, la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia no se ha cuestionado que los servicios facturados por VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA. Se han abonado las facturas descritas en los hechos probados por importes de 18390 euros, 20764 euros y 8848 euros.

En ninguna caso, por la Xunta se ha cuestionado la prestación de los servicios y el precio de los mismos.

2.- Del informe realizado por Marcial, el cual, en noviembre de 2013 era jefe de apoyo técnico y habilitación de la Secretaría Xeral de Medios de la Presidencia de la Xunta, se constata la existencia coincidencia en ciertos conceptos facturados por transporte, estancias en hotel y facturación de billetes de avión.

3.- En ningún caso, expresamente, se han cuestionado los conceptos facturados: la realidad y existencia de los servicios prestados. El eje de la querella y las acusaciones formuladas es la posible duplicidad en las facturas de parte o de la totalidad de los servicios prestados.

4.- La coincidencia de lo facturado a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL no es absoluta. Así:

- Así en relación al trasporte a PRESTOMEDIA SL se le factura por lo que se denomina traslados privados y taxis. Lo días tampoco son coincidentes. En cuanto, a los precios no se puede determinar al no especificarse cada uno de los servicios concretos prestados (viajes concretos).

- En relación a las estancias hoteleras no existe coincidencia en todos los asistentes. En relación a los alojados en que se repiten, en algunos, no existe coincidencia en todos los días.

- En relación a los vuelos no existe coincidencia en todos los usuarios. En los que coincide, no en todos coinciden los importes de los billetes.

5.- Las facturas giradas a PRESTOMEDIA SL, salvo las relativas a los billetes de avión, son genéricas, sin una concreción del valor de cada uno de los servicios prestados.

6.- A pesar de la ingente documental aportada, especialmente relativa a facturas, no se ha practicado prueba pericial alguna que determine exactamente las sumas que VIAJES SANT YAGO, SA, en las facturas elaboradas frente PRESTOMEDIA SL, ya ha cobrado, por los mismos conceptos o servicios, de la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia. Es decir, un análisis factura por factura para determinar la exacta coincidencia del servicio concreto y del precio, determinándose que se reclama lo mismo.

7.- No obstante, la acusación particular ha fijado los cargos deliberadamente duplicados en la suma de 43720,06 euros (12585,65 euros por billetes de avión, 10672,18 por servicios de autobús y 20462,23 euros por habitaciones de hotel), en escrito obrante en los folios 1450 a 1461 de los autos.

La defensa del acusado, en su informe final en el acto del juicio, reconoce coincidencias: Por transporte, la suma de 4100 euros, incluso la de 8848 euros; por estancias hoteleras, 15820 euros; y por billetes de avión, la suma 14.200 euros. La suma duplicada, en total podría ascender a 38860 euros.

No es excesiva la diferencia planteada entre la acusación particular y el acusado.

8.- Por el legal representante de PRESTOMEDIA SL, Imanol, con carácter previo a la interposición del monitorio, ya le planteó a los representantes de VIAJES SANT YAGO, SA, la posible doble facturación. En concretó afirmó que procedía a devolver la factura nº NUM010, de fecha 16.02.2009, por importe de 53964,23 euros, que se consideraba anulada como compensación a la doble facturación. Es decir, cuando se formula la demanda, la existencia de dicha doble facturación no es algo sorpresivo y extraño para PRESTOMEDIA, SL.

9.- El importe total de facturas que se giran por VIAJES SANT YAGO, SA a PRESTOMEDIA SL es 162868,36 euros. De ese total, se reclama en el monitorio una suma que asciende, por dichas facturas, las discutidas, a 70868,36 euros.

Entre el valor de las facturas y la reclamado existe una diferencia de 92.000 euros. Es una suma muy superior a lo que, en el peor de los casos, se considera como suma duplicada: 43720,06 euros. Es llamativo, que de la factura nº NUM010 por importe de 53964,23 euros que fue rechazada en compensación a la doble facturación, únicamente se reclamen 8964,23 euros.

10.- En la demanda de procedimiento monitorio, se explica que los pagos se fueron imputando por la actora a las deudas existentes en cada momento utilizando dos criterios: la antigüedad de la factura adeudada o las de importes más elevados ya que la demandada hacía ingresos sin indicar que factura de las pendientes deseaba abonar.

TERCERO.- ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO DEL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL

1. REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.I. Según el art. 392.1 del Código Penal, se castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390.

Esas falsedades son: a) alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; b) simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; y c) suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

En el caso del segundo supuesto (apartado 2º) ha establecido la jurisprudencia que simular es imitar o fingir lo que en realidad no es. Dos son los requisitos exigidos:

- La existencia de un documento simulado que significa que el documento posee una apariencia externa normal, se contempla extrínsecamente como si fuera auténtico pues ninguna alteración material alberga, sin embargo, todo o parte de su contenido es ficticio, no responde a la verdad o realidad.

- Que dicho documento simulado induzca a error sobre su autenticidad; lo que el documento, de esta manera confeccionado, tenga aptitud para considerarse en el tráfico ordinario como auténtico. Es decir, que se valore la simulación efectuada en el sentido de que pueda inducir a error a la generalidad de las personas, pero, también, teniendo en cuenta las personales circunstancias (edad, cultura, formación, etc.) del destinatario del documento simulado.

Es necesario señalar que las modalidades comisivas del art. 390.1 no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 del Código Penal, careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva.

El bien jurídico en la falsedad documental es la seguridad y confianza en la regularidad de las operaciones mercantiles. Es necesario que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas.

1.2 Dicho delito de falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:

- El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

- Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

- El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad. Se trata de una voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

El delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho.

1. 3. Conforme al artículo 26 del Código Penal es documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica .

En cuanto al concepto de documento mercantil, razona la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos.

Como documentos mercantiles expresamente citados en dichas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de parte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos y otros muchos.

En tal sentido, l sentencia 3272018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 4 de julio de 2018, afirma:

' Así la sentencia núm. 135/2015 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 17 de febrero , con cita de la sentencia 35/2010 de la misma sala, de 4 de febrero :

En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así e modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes'.

1.4. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado, en general, que el número 2 del apartado 1 del art. 390, la simulación de un documento, puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 del Código Penal, ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos.

No cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la sentencia nº 817/1999 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre se razonaba que ' un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido'.

En la sentencia nº 905/2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 29 de diciembre , se citan las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre , y recuerda que, en todas ellas, ' se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril )'.

2.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATVA Y DOCTRINA A LOS HECHOS ENJUICIADOS

2.1. En el presente caso, en principio, las facturas giradas a PRESTOMEDIA SL por VIAJES SANT YAGO, SA son documentos que:

a) No se crean 'ex novo', con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, que verdaderamente no existe en modo alguno.

b) En principio, responden a un negocio real, que ha sido llevado cabo por quien emite la factura.

c) La cuestión controvertida consiste en que, en parte de los negocios recogidos en cada una de las facturas, no tendría que responder la destinataria de las mismas porque ya han sido abonados por un tercero conforme a otras facturas libradas en la que se incluirían los mismos servicios.

d) En todo caso, se faltaría a la narración de los hechos de forma parcial en cada una de las facturas, en concreto, en relación si de todos los conceptos que se incluyen en cada una de las mismas, han de ser abonados por PRESTOMEDIA SL.

2.2. En definitiva, no estamos, pues, ante un supuesto de simulación del documento para inducir a error sobre su autenticidad, sino en la elaboración de facturas que responden a unos negocios reales que han tenido lugar, en las cuales se modifica parcialmente datos relativos a quien supuestamente está obligada a su abono, lo que integraría, en el peor de los supuestos, una falsedad consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos que resulta atípica al ser cometida por un particular.

Se trata si parcialmente se han duplicados cargos en cada una de las facturas ya abonados por un tercero.

2.3. También es cuestionable la capacidad de dichas facturas para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas desde el primer momento, el emitente de la misma y la persona jurídica supuestamente obligada a pagarle se discuten las partidas de las mismas por haber sido ya abonadas por un tercero. Dicho cuestionamiento se produce una vez presentadas al pago y después judicialmente. Y habrá de determinarse en la vía civil que partidas se han de pagar o no, es decir, cuales se han incluido debida o indebidamente. No está claro tampoco cual sería la narración falsaria exacta de los hechos. La persona que ha elaborado el informe habla de posibles coincidencias pero no se ha concretado cuales son y su cuantía.

CUARTO.- ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO DE LOS DELITOS DE ESTAFA

Los razones son:

1. REGULACIÓN LEGAL Y ELMENTOS DEL TIPO

1.1. El artículo 248.1 del Código Penal dispone que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Conforme la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:

a) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

Tal y como señala la sentencia número 306/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 20 de junio, dicha sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. Únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de dicha sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza. Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

b) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

c) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

d) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro .

e) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

1. 2.- Tiene declarado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravada en el artículo 250.2 del Código Penal , ahora 250.1.7º) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.

1.3.- La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de manera reiterada, establece los siguientes requisitos de la estafa procesal:

a) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

b) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso.

c) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

d) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

La caracterización específica de esta figura de estafa cualificada radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado (juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el art. 248.1 del Código Penal, cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con carácter excepcional, ha sostenido que el engañado en lugar del juez puede ser la parte contraria, a la cual por determinadas maniobras o añagazas realizadas dentro del procedimiento (v.g. pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en general determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, situación que se ha dado en llamar ' estafa procesal impropia.

La aportación de alegaciones falsas no es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador. Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal - actual art. 250.1.7 del Código Penal, redacción según LO 5/2010, de 22 de junio -, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal.

1.4.-El carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa.

Y, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 2/3/2017 subraya el papel determinante en la estafa procesal del requisito del ánimo de lucro o enriquecimiento injusto al decir que: ' No hay delito de estafa siempre que se usa un engaño o añagaza para obtener un desplazamiento patrimonial. La maniobra ha de estar guiada por un ánimo de lucro o enriquecimiento injusto, es decir 'no debido', 'improcedente' con arreglo a derecho.'

1.5.- Precisamente, ese engaño, como eje medular del delito, ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que ha de tener la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento. No hay duda de que el juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Ahora bien, la determinación del alcance típico del delito no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional, pues esta forma agravada de estafa no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ al declarar que 'en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe' . La cualificación profesional del juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al juez, de manera que debe quedar claro que ni la mera declaración de un acto como contrario a la buena fe procesal es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal , ni tampoco la simple ocultación de alegaciones puede ser suficiente para que concurra tal delito dado que ' cualquier omisión de información relevante para despejar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error'; como tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para incurrir en el delito que nos ocupa, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador Lo contrario supondría que cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito de estafa en su vertiente procesal.

En la medida que el sujeto engañado es el juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta, en definitiva debe tener la idoneidad suficiente, es decir, entidad y consistencia como para que el juez caiga en el engaño.

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante , y enlazado con ello debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el juez, y en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

1.6. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada; cuestión que, tras la LO 5/2010, ha quedado mucho más clara, ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa, está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

2.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATVA Y DOCTRINA A LOS HECHOS ENJUICIADOS

No cabe apreciar la existencia los delitos de estafa de los que es acusado Alvaro, ya que:

2.1.- En primer lugar, no se ha acreditado la existencia de un claro ánimo de lucro en el proceso civil. No se ha demostrado que, en la reclamación civil formulada por VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL se hubiesen reclamados sumas ya abonadas por la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia por idénticos servicios prestados.

No ha sido objeto de demanda toda la cuantía de las facturas cuestionados, que, conforme a lo que documentalmente reflejan, es de 162.868,36 euros. Sin embargo, en base a las mismas, se reclaman 70.868,36 euros. Existe una diferencia notable de 92.000 euros. En dicha suma, no es descartable, que se pueda incluir la suma máxima que establece la acusación particular como facturada doblemente: 43720,06 euros. Es decir, la parte reclamante habría renunciado a la reclamar lo indebidamente facturado ante objeciones extraprocesales y previas de PRESTOMEDIA SL.

En el procedimiento civil habrá que determinar porque conceptos se reclaman los 70868,36 euros. En principio, no parece que se exijan las sumas duplicadas aunque se hayan presentado las facturas en que se recogerían.. A la vista la imputación de pagos que realizaba la actora en la demanda de monitorio, habrá que determinar en el procedimiento civil contradictorio que suma se adeuda y en base a que conceptos responde dicha deuda.

2.2.- En segundo lugar, tampoco parece que haya existido un engaño suficiente. Ya antes de la presentación de la demanda, los representantes de VIAJES SANT YAGO, SA y PRESTOMEDIA SL discutían o polemizaban sobre la posible duplicidad de cargos por las mismas partidas a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL. La oposición al monitorio de esta última se basa en ello y solicita documentación para argumentar y contrarrestar la reclamación.

Ante las circunstancias previas, no parece que hubiese existido idoneidad del engaño. Dada la documental a aportada por ambas partes, la duplicidad de partidas no debería superar el normal control que ejerce el juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta.

2.3.- Por último, si la falsedad documental se debería haber convertido en el instrumento necesario para cometer la estafa procesal, obteniendo el engaño perseguido, y dicha falsedad no existe como tal, no hay engaño.

2.4. Tampoco se está en el caso de constatación de un fraude procesal cuando el engañado no es el juez (titular del órgano jurisdiccional) sino la parte contraria, mediante artimañas realizadas dentro de un procedimiento, para que se le impulse a allanarse, desista, renuncie o llegue a una transacción cambiando así su voluntad procesal ( estafa procesal impropia). PRESTOMEDIA SL tenía pleno conocimiento de la existencia de la facturación a la Xunta y su valor económico. Estaba en plenas condiciones de discutir procesal y materialmente la reclamación efectuada, sin posibilidad de engaño.

En definitiva, que ausente la falsedad documental, no concurren los elementos propios de este delito de estafa procesal. Estamos ante una cuestión civil. Se trata determinar si se ha facturado parcialmente, de alguna manera, doblemente a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL. Habrá que fijar exactamente que partidas, a la vista del acuerdo previo de doble facturación, por conceptos distintos, entre VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA, por un lado, y PRESTOMEDIA SL, se han abonado por la Xunta y cuales ha de abonar la querella. Por ejemplo, en relación a los transportes: si se ha facturado a la Xunta el límite máximo por uso de autocares y quedan todavía pendientes sumas que ha de asumir PRESTOMEDIA, si se han realizado transportes privados o no incluidos en los que asumía la Xunta y debería abonarlos PRESTOMEDIA, SL, etc. Es una cuestión no determinada. Además, vista la reclamación parcial de las facturas a PRESTOMEDIA SL (por ello no resulta acreditado el perjuicio y el previo dolo penal) también habrá que concretar si se reclama alguna suma duplicada, circunstancia no acreditada ante la importante reducción reclamado sobre el total de las facturas.

2.5.- Por lo expuesto, tampoco cabe considerar que existe un delito de estafa por el pago de los pagarés. Se ha realizado en sede de negociación y acuerdo cuando ya se planteaba y discutida la doble facturación y se había devuelto una factura en compensación de la misma. No se ha acreditado que se haya reclamado el doble pago valorando el conjunto de la suma reclamada. La demanda también se formula por otras partidas basadas en facturas en principio que no tienen la consideración por la querellante de falsarias.

QUINTO.- ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

1. REGULACIÓN LEGAL Y ELMENTOS DEL TIPO

En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 del Código Penal, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción - la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha queda do expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Ratificando esta doctrina, se ha de subrayar el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 del Código Penal en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

2.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATVA Y DOCTRINA A LOS HECHOS ENJUICIADOS

1.- Se reiteran los argumentos expuestos en relación a la estafa.

2.- No concurrirían los elementos del tipo. No existe distracción. Esta tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. A la suma pagada a través de los pagarés no existía obligación de darle algún tipo de destino, previamente pactado. Se pagó como precio de unas prestaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de servicios o atípico similar. Era para saldar una deuda. Si existiera la obligación de devolver alguna cantidad, como responsabilidad civil, derivaría del engaño y pago indebido, en caso de que se apreciase delito, o, en su caso, en la vía civil, de un pago indebido o enriquecimiento injusto.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES

Declaramos las costas de oficio.

Las razones son:

1.- La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido sobre la imposición de costas a la acusación particular lo siguiente:

a) Para resolver dicha cuestión es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

b) De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por dicha sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto se ha dicho:

- Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, de modo que la regla general será su no imposición.

- Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

- Corresponde su prueba a quien solicita la imposición.

- No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial.

2.- No cabe apreciar ni mala fe ni temeridad en las acusaciones formuladas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. No han sido inconsistentes los relatos de sus acusaciones, lo han sido con apoyos periféricos Tampoco han sido inverosímiles las imputaciones.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Absolvemos libremente a Alvaro de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa, estafa procesal en grado de tentativa y apropiación indebida de los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y a acusación particular.

Declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.