Sentencia Penal Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 842/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 842/18
CAUSA Nº 63/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 162/2019
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
En Girona a 28 de marzo de 2.019.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
27-6-18 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 63/15 seguida por
un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, habiendo sido parte
recurrente Secundino , representado por el procurador D. PERE FERRER I FERRER y asistido por el
letrado D. DANIEL MUNTADA ARTILES, y parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente
el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' CONDENAR al acusado Secundino como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 796,54 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de 5 días, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , más costas procesales '.



SEGUNDO : El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Secundino , contra la Sentencia de fecha 27-6-18 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de diversos motivos que, pese al título de proposición, inciden en la misma problemática aunque desde diferentes perspectivas, como es la del error en la valoración de la prueba porque la rendida en el plenario no acredita la existencia de del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Concretamente se critica la valoración sobre el análisis de la marihuana porque se entiende rota la cadena de custodia de la sustancia, o que no resultan válidas las manifestaciones policiales fundadas en conversaciones con el acusado, o que la atenuante de dilaciones indebidas ha de reputarse muy cualificada, o que, en definitiva, no existen elementos para condenar al recurrente como autor de un delito contra la salud pública.

Examinaremos por separado y con detenimiento cada uno de los motivos.



SEGUNDO.- Como ya hemos apuntado el primero de los argumentos, seguramente el que se despliega con mayor peso en el recurso, hace referencia a la ruptura de la cadena de custodia, considerando que existen numerosas dudas acerca de que lo analizado en el laboratorio fuera lo mismo que se incautó en la furgoneta en la que viajaba el acusado.

El motivo no merece prosperar.

En nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia es el procedimiento ideal a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado, sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el juez, no es posible el error o la contaminación de suerte que se hace factible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. La ruptura radical de la cadena de custodia comporta la imposibilidad de valorar como actividad probatoria los informes periciales efectuados sobre un material que se incorporó sin que quedara acreditado el cumplimiento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su identidad e integridad, por lo que dicha valoración, como se desprende de la STC 170/03 , vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías.

Ahora bien, como se encargan de precisar las SSTS de 29-12-09 y 4-6-10 , primero, 'la irregularidad de la cadena de custodia no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa' ; y segundo, 'las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones; de modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados' .

Dicho lo anterior, lo que revela el análisis de la cadena de custodia, para saber si es o no correcta, no es más que un método de análisis de la prueba rendida en el acto del juicio fijando un cierto estándar probatorio, mediante el cual se llega a la conclusión de que lo intervenido es o no lo mismo que lo analizado; de esta manera lo verdaderamente importante es que el convencimiento de quien examina los datos de la realidad sobre la perfectibilidad de la sustancia examinada en relación con la ocupada por agentes policiales se funde en bases sólidas y no en meras suposiciones o en irregularidades sonoras que deberían necesariamente provocar la duda del examinador.

Pues bien, existen numerosos elementos puestos en duda y que hacen preciso su estudio detenido para verificar si existe en ellos algún tipo de error.

Contamos con la documentación sobre la cadena de custodia, es decir, con los folios en donde firman los agentes que sucesivamente y sin solución de continuidad reciben y entregan la droga a fin de que desde su aprehensión sea llevada al laboratorio en donde ha de ser examinada, un camino de firmas y nombres que, pese a la manera en la que aparece en las actuaciones, no es otra cosa que el reflejo documental de prueba eminentemente subjetiva, prueba a la que la parte recurrente ha renunciado desde un buen inicio, porque no ha solicitado la comparecencia de los agentes que allí aparecían a fin de que explicasen cual fue su cometido, es decir, cómo se llevaban a cabo las diversas labores de recepción y entrega y cómo se documentaban para su constancia.

En el escrito de conclusiones de la parte recurrente brilla por su ausencia la petición de comparecencia como testigos de esos agentes para que declararan en el acto del juicio oral, sin duda porque la estrategia defensiva del primero de los letrados que defendía al condenado no era la misma que la que ideó finalmente el segundo de ellos.

Ahora bien, ello no es óbice para que dicha comparecencia hubiera podido articularse de una forma compatible con, por un lado, la preclusión de los medios probatorios ordinaria tras el trámite de calificación, y por otro, con la imposibilidad que representa para un particular la citación de un agente policial a fin de que comparezca a su instancia al acto del juicio oral como mecanismo excepcional de prueba presentado en cuestiones previas. Y ello puede resolverse solicitando el auxilio al Juzgado de lo Penal a fin de que cite provisoria y cautelarmente a la persona a la que el letrado particular no puede compeler para comparecer y pretende que testifique como testigo, y demorar la proposición y admisibilidad de esa misma prueba al momento del inicio del juicio oral. De esta manera se compatibiliza el derecho del ciudadano a la práctica de una probatura personal, de su interés y pertinente, con el hecho de que el testigo haya de ser presentado el mismo día del juicio.

De todas maneras creemos que la representación del recurrente está equivocada sobre el significado de la cadena de custodia en tanto que método de trasvase de la droga desde su recogida hasta su destino, pues no supone que cada mano que toca el paquete en el que la misma se halla recogida suponga un traspaso cuya documentación sea imprescindible, sino que lo que se recoge en esa documentación es el responsable de cada uno de los cuerpos en los que se dispone de la sustancia que afronta la tarea de recoger y eventualmente de entregar. No se trata entonces de una cuestión personal sino de una cuestión institucional del organismo en que la droga está en cada momento.

Así, en el caso que nos ocupa, la documentación de esos trasvases no sólo aparece en los folios 70 y 71, sino también en los folios 21 a 23. En efecto, en estos folios consta que de las actuaciones se hace cargo la policía judicial, sino también la diligencia de traspaso entre la Policía Local de Santa Coloma de Farners y la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de santa Coloma de Farners; así se dice que 'les drogues intervingudes a la persona detinguda resten a dependències esperant l'ofici del jutjat indicant-nos la destinació d'aquesta'. A partir de aquí, en los folios reseñados en primer lugar, consta el camino oficial seguido por la droga; primero pasa de la Comisaría de Santa Coloma, ABP SELVA INTERIOR a la Comisaría de Girona, SRC(¿?) GIRONA; después pasa de ésta al servicio que se encarga efectivamente del traslado, URDAC(¿?) GIRONA, y finalmente este servicio lo entra en su destino para el análisis, LABORATORI ANALITIC EGARA.

Sin duda podemos coincidir con el recurrente que el modelo oficial para la constatación de la cadena de custodia no está bien rellenado, dado que se evidencian casillas distintas para la 'signatura de l'agent que els lliura' y para el 'núm. de l'agent que els lliura' , por un lado, y para la 'signatura de l'agent que els rep' y para el 'núm. de l'agent que els rep' , por otro, siendo que en los primeros apartados referidos a la firma obra no solo esta sino también el número del agente, que no coincide con el número del agente que se constata en los segundos apartados referidos exclusivamente a la identificación numerológica del agente. A modo de ejemplo, en el folio 70, en el primer eslabón de la cadena se dice que entrega la droga el agente NUM000 en el apartado de la firma, y también el agente NUM001 en el apartado del número. Obviamente ambos números no coinciden.

No creemos que tales déficits justifiquen una ruptura de la cadena de custodia por todo lo que posteriormente diremos, pero creemos que sería necesario advertir, por parte de quien corresponda, bien el MINISTERIO FISCAL bien la jefatura de los agentes, que se debería ser mucho más cuidadoso a la hora de rellenar tales datos o explicar mejor las diferencias de los números identificativos de los agentes en supuestos muy similares.

En este mismo apartado, hacer constar que existe un error interpretativo por parte del letrado recurrente del que hace una valoración gigantesca. El primero de los agentes que firma en el acta, que se explica que nunca ha estado en Girona y que no ha podido intervenir en la cadena de custodia, no es como pretende el NUM002 , sino el NUM000 . La confusión viene dada por el trazo rápido que hace que se confunda un cuatro con dos unos.

Otro apartado al que creemos que el recurrente otorga una gran importancia, cuando carece de ella, es el envase en el que la droga viajaba, dado que los sobres de plástico que contenían la marihuana no se entregan sueltos, con grandes posibilidades de pérdida en los sucesivos almacenamientos y traspasos, sino en un receptáculo que los contiene y que carece de todo tipo relevancia y es desechado por quien final recibe la droga, al que le importa el contenido y no el continente; es indiferente que este sea una bolsa, un maletín o una caja de zapatos. Lo esencial es que ese receptáculo contenga la droga y que cuando se entregue no haya posibilidades de pérdida, debiendo ser abierta solo cuando se llega al destino final.

Es por ello que los farmacéuticos que analizaron la droga y el encargado de recibirla en el laboratorio no cayeran en la cuenta o no consignaran que la droga, lo que se les entregó, venía dentro de un maletín precintado, puesto que ese maletín es indiferente e inútil para la prueba científica, por no ser objeto del análisis y carecer de toda relación con la droga aprehendida; se trata exclusivamente del recipiente en el que se creyó conveniente introducir lo aprehendido a fin de que, por constar de numerosos efectos, no se extraviaran por el camino.

Lo recibido, en número de bolsitas por parte del laboratorio es lo mismo que lo aprehendido al recurrente: 20 bolsitas conteniendo marihuana en su interior. Por lo que se refiere al atesado de la Policía Local de Santa Coloma de Farners así se hace constar tanto en la diligencia de objetos intervenidos con capacidad de determinar la existencia de un delito que figura al folio 6 de las actuaciones, '20 bossetes numerades de l'1 al 20 amb una substància verdosa i vegetal, possiblement marihuana amb un pes total i aproximat de 128'968 grams' ; también en la diligencia de recepción del laboratorio que figura al folio 78 de las actuaciones, en donde se habla de 'mostra núm. 1-20' ; y también en el propio análisis del laboratorio en donde se refiere a 3 muestras recibidas, pero dos de ellas están compuestas de una sola bolsa cada una mientras que la primera la componen 'divuit (18) bosses de plàstic' , tal y como esta referido en el folio 73 de las actuaciones.

De igual manera el envío y la recepción, especialmente esta última, esta definida no sólo por el monto y el peso de las muestras que se remiten, sino por su referencia al número del atestado de la Policía Local de Santa Coloma de Farners, NUM003 , y al número de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Farners, 1008/2012 . Por lo tanto tampoco existe ningún tipo de error en la referencia empleada para identificar el envío.

Y además, en todas las descripciones de la sustancia intervenida se hace constar la misma referencia sobre lo visible, como es materia vegetal verdosa (MVV) en el acta de recepción, o sustancia verdosa y vegetal, posiblemente marihuana, en el acta de la Policía Local, o materia vegetal verde seca en el acta del laboratorio.

Y finalmente, pese a las quejas de la parte recurrente, existe una coincidencia casi total entre los pesos de las 20 bolsitas tal y como figuran descritos en el pesaje de la farmacia y en inicial del laboratorio; en todo caso creemos que las levísimas diferencias existentes entre unos y otros, no justifican ningún tipo de duda. Redondeadas las cantidades de la farmacia al mínimo de dos dígitos en la fase decimal, podemos afirmar lo siguiente: (a) en 4 muestras los pesajes son iguales; (b) en 11 muestras los pesajes tienen una diferencia inapreciable, de más/menos un centigramos; (c) en 4 muestras los pesajes vuelven a tener una diferencia de peso casi también inapreciable pero superior a más/menos un centigramo, concretamente dos de 8 centigramos, una de 3 centigramos y otra de 21 centigramos; y (d) en solo una de las muestras, en la que el peso es mucho mayor que en las restantes, se observa una diferencia significativa de unos 10 gramos.

Ahora bien, esa bolsa, cuyo peso podría resultar claramente criticable desde el punto de vista de la infracción de la cadena de custodia, no puede olvidarse que ha de ser analizada como una parte del alijo total.

El análisis ha de ser necesariamente distinto si hemos de valorar esa diferencia de peso en el caso de que la aprehensión hubiera sido solo de esa bolsa o si la aprehensión hubiera sido mucho más amplia y esa bolsa forma parte de un alijo junto con otras diecinueve.

De cualquier manera, si el primero de los dígitos fuera diferente, es decir, si tomáramos como buenos bien los 37 gramos de la farmacia, bien los 47 gramos del laboratorio, y asumiéramos, que en alguno de los pesajes se ha producido un error en la cuantificación de la cifra de las decenas de gramos, la diferencia entre uno y otro pesaje sería exclusivamente de 6 centigramos, nuevamente una diferencia inapreciable. Por lo tanto pensamos que se trata de un mero error sufrido en alguno de los dos pesajes (no somos capaces de descifrar en cual) que no tendrá importancia a la hora de verificar el verdadero peso de la sustancia por lo que diremos más adelante.

En este punto, otra equivocación que sufre la parte recurrente es considerar que el pesaje de las 20 bolsitas por separado que se produce en sede del laboratorio químico es de sustancia neta. El peso que se realiza en la recepción es igualmente bruto, contando las impurezas y la bolsa que contiene las sustancias. No se procede al peso en neto de la sustancia sino cuando ya es introducida en el circuito del análisis científico, dado que no sólo se determina desde esa perspectiva la naturaleza del producto y su pureza, sino también su peso verdadero que es de sustancia real, ajena a otros elementos que puedan adulterar la medición.

Desconocemos las razones por las que a la hora del análisis se ha decidido unificar en un solo pesaje y análisis 18 de las 20 bolsas de marihuana, aunque creemos que son razones de pura eficiencia, uniendo el contenido de 18 bolsas y reservando la primera y la última para análisis individualizados por ver si de su resultado podría extraerse algún tipo de conclusión diferente. De cualquier manera el letrado del recurrente, dentro del amplio interrogatorio al que ha sometido a los dos analistas farmacéuticos, inquiriéndoles por cuestiones cuya respuesta era evidente para todos los observadores imparciales, bien porque ésta era palmaria incluso para un profano, bien porque nada tenía que ver con el acto por el que se les preguntaba, no ha inquirido con mayor rotundidad sobre este apartado a los profesionales que realizaron el análisis, que bien podían no recordar el supuesto de autos, pero bien podían también definirse sobre si la unificación de las muestras es una cuestión rutinaria, por puro método científico, y a qué obedece que preserven alguna bolsa separada del total unificado.

Como hemos dicho anteriormente, los pesos obtenidos, científicamente, en el análisis del laboratorio, sensiblemente inferiores a los que se derivan de cualquiera de las dos mediciones en bruto, 84'38 gramos de marihuana frente a los 128'99 de la farmacia o los 138'88 del acta de recepción, producto de la eliminación de los envoltorios y de otros elementos que pudieran no corresponderse con la sustancia intervenida, serán los que la Sala tendrá en consideración.

Hemos de referirnos también a otra cuestión a la que la parte recurrente da una importancia que no compartimos, como es que una de las bolsitas contendoras de marihuana, precisamente la que contenía la marihuana con mayor peso y sobre la que hemos hecho especiales consideraciones por la diferencia entre los pesos de la farmacia y el laboratorio, era de color blanco. La diferencia de color con respecto a las otras diecinueve bolsas solo se hace constar en el análisis del laboratorio. El hecho de que esa diferencia de color no se haya hecho constar en el acta de aprehensión por parte de la Policía Local de Santa Coloma de Farners, que solo se refiere a 20 bolsitas, sin especificar ninguna característica de color de las mismas, si transparentes o coloreadas, no tiene una explicación, porque ningún agente se ha pronunciado sobre ella, sin que de esa circunstancia pueda extraerse ningún concepto de irregularidad. Quizá es tan simple y tan sencillo, como le parece a la Sala, que no se dio a la cuestión ninguna trascendencia. Desde luego, que no se especifique en el acta de aprehensión realizada por los agentes el color de las bolsas no implica necesariamente que todas ellas sean iguales, que sean todas transparentes, o todas blancas, o todas de cualquier otro color; se trata de un dato no descrito y como tal debe quedar, en fase valorativa neutra.

Finalmente la parte se refiere a la cuestión sobre la numeración de las bolsas, que en unas ocasiones se dice que están numeradas y en otras ocasiones no aparece este dato de las actuaciones. Desconocemos que importancia pueda tener el que las bolsas hayan estado o no numeradas, puesto que lo que se interviene y analiza es lo mismo con independencia de que se haya llevado a cabo este trabajo de selección, determinación e individualización. Pero, más allá de lo anterior, parece evidente que algún tipo de signo numerador de las bolsas se tuvo que dar, puesto que de no haber sido así no se hubiera producido la coincidencia casi idéntica entre el listado de la farmacia y el listado del acta de recepción de la droga en el laboratorio, coincidente en el orden de las bolsitas y en esencia, como ya vimos, en sus pesos.

Por todas las razones expuestas profusamente, entendemos que no se ha producido una ruptura de la cadena de custodia capaz de invalidar los análisis del laboratorio.



TERCERO.- En segundo lugar la parte recurrente sostiene que se han de anular todas las manifestaciones que el acusado hizo a los agentes de policía porque respondían a un interrogatorio sin letrado y no a una mera conversación informal o a una manifestación espontánea.

El motivo no merece prosperar.

Cualquier declaración de una persona a la que se impute un delito ha de ser asistida por un letrado, sin cuya participación las manifestaciones que pueda hacer esa persona son nulas y carecen de validez, salvo que posteriormente se produzca un acto de desconexión y en otro contexto en donde se produzca la asistencia del letrado vuelvan a repetirse. La presencia del letrado es exigible como derecho irrenunciable conforme a nuestra legislación procesal en términos bien tajantes.

El art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone el ejercicio de defensa de ' toda persona a la que se atribuya un hecho punible' bien porque 'se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento' , incluyéndose entre la gama de derechos el de la designa de un letrado de libre elección o de oficio, en su caso, el cual 'estará presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos' .

De igual manera dicho derecho esencial está prescrito en el art. 520 de la misma norma adjetiva, que previene en su apartado sexto que 'la asistencia del abogado consistirá en... intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido' Salvo las manifestaciones que los sospechosos puedan hacer a instancias de requerimientos policiales con objeto de deslindar 'in situ' lo que es lícito de lo que no lo es (y que más bien responden al tipo de preguntas estereotipadas como '¿qué hacéis?', '¿qué está pasando aquí?' o similares), y salvo también las manifestaciones espontáneas que el imputado pueda realizar cuando está detenido, las cuales no pueden ser evitadas por los agentes que lo custodian, el resto de las declaraciones debe quedar sometida al estricto régimen de presencia de letrado para validarlas.

En otro caso las declaraciones serán nulas de pleno derecho por haberse obtenido con vulneración de los derechos fundamentales del detenido, tal y como prescribe el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de suerte tal que su contenido ni podrá hacerse valer como prueba de cargo o incriminatoria sobre la que fundamentar la convicción del Juzgador, ni podrá servir de base para otra prueba de esa calidad a la que natural y jurídicamente se halle conectada.

En el caso que nos ocupa nos parece evidente que la situación del acusado cuando se registraba su furgoneta a los efectos de localizar la marihuana, que se detectó por su fuerte olor, era la del supuesto autor de un delito, porque la densidad de las emanaciones de la marihuana en un ámbito cerrado como es la furgoneta era tan intensa que podía despreciarse de antemano, aunque luego no fuera así, que la cantidad de droga que se iba a encontrar no tuviera una cierta, sobrepasando los límites comunes del autoconsumo.

Por lo tanto, en el momento en que los agentes detectan ese olor deben asegurar al investigado, para que no pueda sustraerse a sus pesquisas, y eludir todo contacto hablado con él, siempre que el mismo se refiera a la presunta infracción que se está tratando de aclarar.

El hecho de que el investigado todavía no este detenido no habilita para mantener conversaciones sobre esta cuestión, pues los derechos del investigado no surgen cuando se procede a la detención efectiva, que en muchas ocasiones es un evento formal posterior a la existencia de carga indiciaria, sino cuando existen, precisamente, esos indicios de que se ha producido un delito, con independencia de que el mismo lleve o no aparejada algún tipo de medida cautelar.

Ahora bien, dicho todo lo anterior a nivel teórico, hemos de sostener que en el asunto que nos ocupa carece de toda relevancia práctica, dado que los elementos indiciarios empleados por la juzgadora para la condena no se sustentan en modo alguno en el contenido de lo que el condenado pudo decir o dejar de decir a los agentes que con él estaban, sino que la condena se fundamenta en otro tipo de datos de la realidad ajenos o indiferente a sus manifestaciones, directas en el plenario, o indirectas a través de lo expuesto por los agentes de la Policía Local de Sata Coloma de Farners que intervinieron.

En este mismo punto, y despejada la cuestión de la naturaleza de la declaración sin letrado del investigado a los agentes de policía, en el momento del registro de su furgoneta y en contestación de sus preguntas, como material incriminatorio de imposible utilización para la condena, hemos de referirnos a otro aspecto en el que el recurrente considera que ha de ser aplicada analógicamente esta prohibición, como es el del descubrimiento de la droga, que se produce, porque el investigado es requerido para que saque la droga que lleva en la furgoneta.

Pues bien, mientras que para cualquier declaración, cuando existen sospechas de delito, es menester la intervención de letrada, no ocurre lo mismo para otras cuestiones en las que la misma no esta especialmente detallada, como con las diligencias de reconocimiento, los careos, la reconstrucción de hechos o las de reconocimiento de identidad. De esta suerte, ante la evidente presencia de marihuana en un turismo, requerir al conductor para que la extraiga de allí donde se encuentra, no es una diligencia ni de reconocimiento de hechos, ni que precise de una especial intervención especial de letrado, ni que no pueda llevarse a la práctica de modo inmediato. La cooperación del recurrente es requerida para la extracción de objetos, y solo esa cooperación no es el mecanismo a través del cual se descubre la droga, puesto que tras sacar toda la que el condenado consideró precisa, los agentes siguieron investigando y consiguieron todavía extraer más, sin que haya podido determinarse cual es la que se consiguió extraer con su colaboración y sin ella.

Mientras que la declaración del acusado es una actividad jurídica y fáctica que no puede ser sustituida por la declaración de otra persona, sino a través de la referencia, y por ello debe ser conseguida con la presencia de letrado, la extracción de marihuana escondida en un turismo es una actividad que en modo alguno tiene el sello de lo personal por más que sea llevada a cabo por el propio investigado, pues puede ser realizada por cualquier otra persona, conservando igual validez que si lo hace el propio acusado.

Por todas las razones expuestas entendemos que no se ha producido la condena del acusado valorando probaturas obtenidas con nulidad de sus derechos fundamentales.



CUARTO.- En tercer lugar el recurrente entiende que no existe prueba alguna de que la droga hallada estuviera destinada al tráfico indeterminado a terceras personas, dado que la rendida en el acto del juicio oral no puede arrojar ese resultado.

El motivo no puede prosperar.

Los datos en los que se fundamenta el recurrente para hacer esa afirmación son que no se vio al acusado realizando actos de venta, que no consta que fuera parado por algún tipo de infracción administrativa de la circulación, que es consumidor de marihuana y que no apareció la balanza como elemento de convicción en el acto del plenario.

La inexistencia de sanción administrativa no nos ha de extrañar en absoluto, no sólo porque carece de toda relación con el delito que nos ocupa, fuera o no impuesta, sino porque su tramitación, en el caso de que los agentes finalmente hubieran acabado el acto administrativo de circulación que determinó los requerimientos y éste no se hubiera detenido por la evidencia de una infracción de mayor calado, penal frente a la administrativa, discurre por un carril jurídico distinto al que ahora nos ocupa, y no es menester ni siquiera aportar copia de la denuncia en el presente expediente.

No es necesario para el castigo por el delito de tráfico de drogas el que el inculpado haya sido visto realizado actos de venta o haya sido previamente investigado por ello, dado que entre los verbos nucleares para producir el delito nos encontramos no solo con el cultivar, el elaborar, el traficar, el promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, sino también con el poseer con alguno de aquellos fines. Basta la posesión de droga, con determinada finalidad, para que se produzca el delito.

El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

En este caso contamos con hasta cuatro indicios de tenencia para el tráfico, varios de ellos descritos en la sentencia recurrida como son, uno, la distribución de la sustancia en bolsitas, dos, que la sustancia en su mayor parte estaba escondida en un hueco de la parte trasera de la furgoneta, tres, la cantidad de marihuana superior a la normal para el autoconsumo, y cuatro, la existencia de una balanza como instrumento para el pesaje y reparto de las dosis.

En el caso que nos ocupa la totalidad de la cantidad aprehendida suma 84'38 gramos de marihuana, cantidad que excede sobradamente de aquella que el Tribunal Supremo ha establecido ejemplificativamente para un consumidor ordinario. Desde luego la calidad de consumidor del recurrente no queda en modo alguno acreditada, pues no existe ni un solo dato que confirme sus afirmaciones; si esas afirmaciones hubieran sido realizadas en otro tipo de marco procesal, reconociendo hechos que perjudicaran, podían haber sido tenidas en cuenta, no en esta circunstancia en que todo es negado y puesto en entredicho.

Y, desde luego, el que la balanza no haya sido traída al acto del plenario como pieza de convicción, cuando su existencia ha sido puesta de manifiesto por los agentes que intervinieron la furgoneta, llegando a fotografiarla en la guantera de la furgoneta donde fue descubierta, no supone una irregularidad tan trascendente como para que ese elemento no pueda ser tenido en cuenta. Si el letrado recurrente deseaba realizar algún tipo de intervención con dicho objeto, bien pudo solicitar la paralización del juicio, al igual que hizo con testigos incomparecidos, para que pudiera traerse como pieza desde el lugar en el que se encontraba.

No basta con la simple protesta cuando esta en manos del letrado la solución del problema que señala.

Por todas las razones expuestas entendemos que existen datos suficientes para estimar que la posesión de la marihuana estaba destinada al tráfico indeterminado a terceras personas.



QUINTO.- Finalmente se reclama que la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido apreciada por la Juzgadora sea tomada como muy cualificada al objeto de romper el suelo de la pena y rebajarla de su límite mínimo.

El motivo no puede prosperar.

En la tramitación de la causa, tomada desde la detención del condenado con la aprehensión de la droga, 6-9-12, hasta el dictado de la sentencia de la instancia, 27-6-18 , ha transcurrido un periodo importante, de poco menos de 6 años. No admitimos las paralizaciones que se describen en la sentencia recurrida.

Una primera paralización de importancia acontece desde que el MINISTERIO FISCAL solicita que se dicte auto de acomodación del procedimiento el día 24-7-13 hasta que tras la presentación de ese documento se vuelve a dar curso a la causa el 30-7-14, poco más de un año más tarde. El auto de acomodación se dicta poco después, tras llevarse a cabo ciertas diligencias relativas a la cadena de custodia, en octubre de 2.014. La causa se califica por la acusación en diciembre de 2.014 y por la defensa en marzo de 2.015. Acto seguido la causa se transmite al Juzgado de lo Penal y en junio de 2.015 se admiten las pruebas propuestas.

A partir de aquí acontece otra paralización de importancia, dado que la causa no se reinicia, sin razón alguna, hasta febrero de 2017 paralización de importancia que tiene un lapso de duración de 20 meses. En marzo de 2.017 se decide señalar el juicio para el día 26-9-17. Desde este momento toda la paralización es debida al comportamiento del acusado que decide no comparecer al juicio poniendo como excusa el trabajo que realiza en el extranjero.

Pues bien, más allá de la lentitud de tramitación y del periodo imputable exclusivamente al propio recurrente, contamos con dos periodos de dilación de importancia, uno de 12 meses y el otro de 20.

Por acuerdo de los magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha llegado a la conclusión mayoritaria, que compartimos y hacemos nuestra a los efectos de la seguridad jurídica, que la atenuante de dilaciones indebidas puede aplicarse en paralizaciones superiores a los 18 meses (un año y medio) y que dicha atenuante ha de computarse como muy cualificada en paralizaciones superiores a los 36 meses (tres años). En nuestro caso, ni sumando los dos periodos de evidente desidia tramitadora llegamos al límite de los 36 meses de paralización, por lo que consideramos que la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal esta correctamente aplicada en su tipificación básica.



SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Secundino contra la sentencia dictada en fecha 27-6-18 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 63/15 seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.