Sentencia Penal Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 531/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 182/2019
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 531/2020
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 162
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pío Aguirre Zamorano
Magistrados:
D. Jose Juan Saenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén a 22 de Septiembre de 2020
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal
número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado nº 182/2019, por delito de apropiación indebida, contra
Noemi , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante la acusada; apelado el Ministerio Fiscal y Alexander .
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 182/2019, se dictó en fecha 10 de Junio de 2020, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Queda probado y así se declara expresamente: UNICO: Que el día 9-10-17, la acusada, en situación de separación de hecho, con ánimo de lucro, y con la intención de apoderarse de parte del efectivo que existía en la cuenta corriente del Banco Sabadell, cuenta en la cual ella y su ex esposo Alexander , eran titulares, siendo ella en concreto 'autorizada', extrajo la cantidad de 15.896,86 euros, que fue transferida a su cuenta personal, no dando a tal importe el destino acordado por ambos cónyuges durante el matrimonio al efectivo existente y que se ingresara en dicha cuenta, a saber, para gastos del hijo en común.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Noemi como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Alexander en la cantidad de 15.896,86 euros, más el interés legal, mas costas incluyendo las de la acusación particular. '

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por la acusada se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo el día 21 de septiembre de 2020 quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que condena a la ahora recurrente por un delito de apropiación indebida al hacer suyo parte del dinero que se encontraba ingresado en una cuenta bancaria a nombre del hijo común del matrimonio, realizándose tal detracción durante la separación de hecho de los padres.

Como cuestión previa se plantea por la recurrente la existencia de un quebrantamiento de forma de la sentencia al no expresar en la misma de forma clara y rotunda que la acusada era autorizada en la cuenta en la que se hizo la disposición de efectivo y no era titular de la misma.

Tal cuestión resulta intranscendente para analizar la responsabilidad penal objeto de enjuiciamiento. Debemos de tener en cuenta que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, sanciona al administrador de hecho o de derecho de un patrimonio que, con abuso de sus facultades de administración, hace suyo el dinero administrado, incorporándolo a su patrimonio.

Como señala el TS en la sentencia de 15 de febrero de 2018, 'el delito de apropiación indebida es un delito de apoderamiento que aparece caracterizado por un elemento específico, la infracción de un deber de fidelidad deducible de una relación especial derivada de alguno de los contratos consignados el artículo 252 y la actuación, en perjuicio del patrimonio ajeno, producido por la infidelidad. Es un tipo de infidelidad. Este tipo aparece caracterizado por las ideas básicas: a) tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; y b) la disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor.' No quiere ello decir que pueda penalizarse cualquier infracción derivada de ese deber de fidelidad en la gestión de fondos ajenos. En STS. 434/2014 de 3 de junio, se indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

Como señala el TS en sentencia de 21 de Febrero de 2017, con cita de las SSTS, 18/2016 de 26 de enero, y 962/ 2016 de 23 diciembre, ' la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo. Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015 , en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)'.

En el caso de autos es cierto que en la resolución recurrida se especifica que la cuenta sobre la que se hizo la distracción era una cuenta de titularidad conjunta de la acusada y su esposo.

La documental obrante en autos revela que la citada cuenta fue abierta en exclusiva por el esposo en Diciembre de 2017 a nombre de el hijo común de los cónyuges menor de edad; si bien inicialmente solo estaba autorizado para operar con esa cuenta el marido de la acusada, ésta fue posteriormente autorizada en el mes de Julio de 2015.

Dada la naturaleza de dicha cuenta la titularidad del dinero que se ingresa en la misma correspondería al hijo común de los litigantes, si bien, dada al minoría de edad, las facultades de administración de los bienes del hijo correspondería a los titulares de la patria potestad tal y como establece el art 154 del CC, facultades de administración que, en caso de separación de hecho (que era la situación existente cuando se produjo la detracción de dinero) correspondería al cónyuge con quien conviviese el menor ( art 156 in fine del CC) mientras no existiera una resolución judicial que estableciera otra cosa.

En definitiva, en el momento de producirse los hechos enjuiciados, la acusada tenía facultades de administración de la cuenta de titularidad de su hijo, pero, como hemos expuesto antes en la jurisprudencia citada, estas facultades no excluyen la posibilidad de la existencia de un delito de apropiación indebida si existe una disposición del citado dinero que resulta ajena a la finalidad a que se destina el patrimonio administrado y se utiliza para incorporarlo de manera definitiva al patrimonio propio.

Por tales razones no consideramos que en la resolución recurrida exista un quebrantamiento de forma en los términos solicitados por la apelante.



SEGUNDO.- Plantea la apelante como motivos de su recurso la aplicación indebida del art 252 del CC por vulneración del principio de presunción de inocencia en base a una errónea valoración de la prueba.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de la ahora recurrente.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por la apelante.

La propia recurrente en su declaración judicial ha reconocido que pocos días después de producirse la separación de hecho realizó una transferencia por importe de 15.896.06 € de la cuenta que existía abierta a nombre de su hijo y cuyo destino fue una cuenta de su titularidad exclusiva.

Como antes hemos expuesto la cuenta de origen de la transferencia no era titularidad de la acusada, pero sí estaba autorizada en ella. La existencia de esa facultad de disposición en la misma no le facultaba para hacer suyo (total o parcialmente) el saldo que existiera en la citada cuenta.

Es cierto que al existir una situación de separación de hecho en donde era la acusada la que convivía con su hijo, era ella legalmente a quien la correspondía las facultades de administración ( art 156 del CC) del patrimonio del menor, pero esas facultades no le habilitaban a hacer suyo ese patrimonio, ni a realizar detracciones absolutamente desproporcionadas en relación a las necesidades ordinarias del menor.

Sostiene la apelante que al abandonar el domicilio conyugal hubo de realizar diversos gastos en beneficio del menor, gastos que justificarían el destino del dinero detraído. Sin embargo ninguna prueba se ha realizado sobre dicho extremo.

Igualmente se sostiene que la aludida detracción se realizó en base a un supuesto acuerdo tácito con su cónyuge de distribuir la cuenta al 50% al pactarse una custodia compartida del menor y así soportar los gastos derivados del mismo. Sin embargo, no solo no existe prueba de tal pacto, sino que se ha acreditado documentalmente que en el momento de producirse los hechos no existía acuerdo sobre la custodia compartida del menor, lo que obligó al esposo de la acusada a plantear una demanda de divorcio contencioso, si bien posteriormente se logró reconducirla a mutuo acuerdo suscribiendo un convenio regulador en diciembre de 2017.

En definitiva se ha acreditado plenamente que la acusada, con claro abuso de sus facultades de administración hizo suyo el importe de 15.896,86 € de la cuenta de su hijo, incorporando dicho saldo a su patrimonio de forma definitiva, no procediendo a su devolución y no justificando su uso en beneficio del menor.

Por tales razones debe de desestimarse el recurso de apelación articulado.



TERCERO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Noemi contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 10 de Junio de 2020 en Diligencias de Procedimiento Abreviado 182/2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.