Sentencia Penal Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 323/2019 de 09 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0108244

Procedimiento Abreviado 323/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1493/2017

SENTENCIA Núm. 162/20

D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)

D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN

D. JUAN BAUTISTA CANOVAS DELGADO

En Madrid a nueve de marzo de dos mil diecinueve.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días tres y cuatro de marzo, por la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 29 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los acusados Hipolito hijo de Humberto Y Crescencia, nacido el día NUM000/1985, natural de MADRID, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. DOÑA Gema Fernández-Banco San Miguel y defendido por el letrado D. Emilio José Rodríguez Marqueta y Jenaro, hijo de Jon y Encarna, nacido el día NUM001/1976, natural de MADRID, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr D. José Antonio Pérez Casado y defendido por el letrado D. José Manuel Barahona Velázquez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Guadalupe Gutiérrez Egea; actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección Vigésimo tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1493/2017 el Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fueron acusados Hipolito y Jenaro por el delito de contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 323/2019 de esta Sección Vigésimo Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y éxtasis) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal, de cuyo delito consideró autores a Hipolito y Jenaro, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó se impusiera a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y MULTA DE 95.000 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión. Comiso de los efectos y sustancias intervenidas y pago prorrateado de las costas.

TERCERO.-La DEFENSA de Hipolito, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, reiterando en primer lugar su petición de nulidad de la resolución judicial autorizando la entrada y registro. Subsidiariamente, para el caso de que se considerara autor del delito a su patrocinado, interesó la apreciación como muy cualificada de la atenuante de grave drogadicción con la rebaja de la pena en un grado.

La defensa de Jenaro, igualmente solicitó la libre absolución. Y, también, con carácter subsidiario, partiendo de la apreciación diferenciada de los hechos imputables a cada uno de los investigados en relación a los hallazgos de cada domicilio, interesó la apreciación del subtipo atenuando de menor entidad del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

1º.- Son acusados en esta causa Hipolito, nacido en España el día NUM000 de 1985, con DNI nº NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Jenaro, nacido en España el día NUM001 de 1976, con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales.

Ambos acusados residen en el mismo inmueble de la CALLE000 nº NUM004 de Madrid. Hipolito en el piso NUM005 y Jenaro en el NUM006. Los dos acusados estuvieron privados de libertad por esta causa desde el día 15 de julio de 2017 hasta el 21 del mismo mes y año.

2º.- A principios del mes de marzo, aproximadamente, la Policía Local de Madrid recibió información verbal a través de una queja vecinal que indicaba que dos individuos de la zona de la CALLE000 próxima la Plaza de la Villa de Canilleja podían estar dedicándose al tráfico de estupefacientes al menudeo. Verificadas las primeras comprobaciones se identificó a dos sospechosos que podían estar de forma concertada, valiéndose de sus respectivos domicilios en la CALLE000 nº NUM004 de Madrid, dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, por lo se optó por montar diversos dispositivos policiales de control y vigilancia que tuvo como efecto, en dos ocasiones en el mes de marzo, y posteriormente, en tres ocasiones en el mes de junio, el siguiente resultado:

a) El día 15 de marzo de 2017, sobre las 19:45 horas fue visto el acusado Hipolito intercambiar un envoltorio con un individuo que resultó ser Ceferino, quien, cacheado policialmente en las inmediaciones poco después, portaba una bolsa blanca con sustancia blanca con un peso neto de 0,341 gramos que resulto ser cocaína con una pureza del 43,2%, lo que arroja un resultado de 0,147 gramos de cocaína pura, valorada en 36,59 euros.

b) El día 22 de marzo, sobre las 17:50 horas fue el acusado Jenaro quien contactó con Cirilo, intercambiando un envoltorio. Al ser interceptado instantes después en las inmediaciones, Cirilo portaba una bolsa con hachís con un peso 1,531 gramos, y un porcentaje de THC del 22,9%. La sustancia ha sido valorada en 9,52 euros.

c) Retomadas las investigaciones el día 9 de junio se detectó en la misma zona adyacente al domicilio de ambos investigados, como Jenaro contactó y entregó un envoltorio a Elias. Dicha bolsita una vez incautada por fuerzas policiales situadas en la zona resulto ser cocaína, con un peso de 0,646 gramos y una pureza del 44,7%, lo que arroja un peso neto de 0,288 gramos puros de cocaína con un valor tasado de 39,21 euros.

d) El día 13 de junio de 2017, entre las 20:45 y las 21:45 se detectó un nuevo contacto de Jenaro con un ciudadano que resulto ser Epifanio, a quien se le intervino una bolsa con cocaína con un peso de 0,375 gr y una pureza del 33% (0,123 gr puros) valorado en 16,23 euros.

e) El día 15 de junio fueron tres los contactos presenciados por los agentes policiales, incautándose a Eulogio una bolsita de hachís con un peso de 1,542 gr con un porcentaje de THC del 25,1%, valorado en 9,59€. A Felicisima un trozo de sustancia marrón, hachis, con un peso neto de 1,472 gr y un porcentaje de THC del 32,9% valorado en 9,15 euros, y a Florencio dos bolsitas conteniendo cocaína de 0,350 gr y pureza del 69,7% (0,243 gr puros) y 0,041 gramos de valorada en 32,45 euros.

3º.- Como consecuencia del resultado de las anteriores investigaciones, puesto en conocimiento del Grupo de Policía Judicial de la Comisaria de Vicálvaro San Blás de la policía nacional, se procedió, mediante oficio policial de fecha 28 de junio de 2017 a interesar del Juzgado de instrucción nº 29 de Madrid el oportuno mandamiento de entrada y registro de las viviendas donde residían ambos investigados, en los pisos, antes menconados NUM006 y NUM005 del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de Madrid.

3.1 En el registro del domicilio de Jenaro, NUM006 de la CALLE000 nº NUM004 de Madrid, se hallaron las siguientes sustancias estupefacientes:

Diversas bolsas y envoltorios con sustancia blanca que resultaron ser:

0,244 gramos brutos de cocaína con una pureza del 60,7%, 0,148 gramos puros, valorada en 20,02 euros.

0,760 gramos brutos de cocaína con una pureza del 33,6%, 0,255 gramos puros, valorada en 33 euros

0,717 gramos brutos de cocaína con una pureza del 37%, 0,265 gramos puros, valorada en 35,15 euros

0,750 gramos brutos de cocaína con una pureza del 50,7%, 0,380 gramos puros, valorada en 51,38 euros

0,763 gramos brutos de cocaína con una pureza del 38,7%, 0,295 gramos puros, valorada en 39,21 euros

Diversos trozos de sustancia marrón que analizados resultaron ser:

3,531 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,7% valorado en 21,96 euros

14,379 gr de hachís con un porcentaje de THC del 4,5% valorado en 89,43 euros

54,214 gr de hachís con un porcentaje de THC del 28,5% valorado en en 337,21 euros

5,370 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,6% valorado en 33,40 euros.

También fueron encontrados: una bolsa cristal beige con un peso de 0,218 gr y un porcentaje de MDMA del 81,5% (0,177 gr puros) valorado en 5,89 euros

33 comprimidos de color rosa con un peso de 0,350 gr y un porcentaje de MDMA de 156,5mg cada comprimido, valorada en 337,92

Una bolsa con cristal beige con un peso de 1,626 gr y un porcentaje de MDMA del 80,9% (1,315 gr puros) valorado en 49,93 euros

Una bolsa con cristal beige con un peso de 0,140 gr y un porcentaje de MDMA del 81,7% (0,114 gr puros) valorado en 5,73 euros

Así mismo en el registro fueron intervenidos 305 euros y diversos efectos normalmente utilizados en la preparación y tráfico de las dosis al por menor como son tres básculas de precisión, así como una libreta con numerosas anotaciones directamente referidas a la venta de sustancias e intercambios con Chillon, apodo del Hipolito.

En el momento de su detención Jenaro portaba un trozo de sustancia marrón que resulto ser 1,259 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,3%.

3.1 En casa de Hipolito, en el dormitorio y en el altillo del cuarto de ·baño se localizaron numerosos envoltorios cuyo análisis dio el siguiente resultado:.

25,382 gramos brutos de cocaína con una pureza del 59,8%, 14,44 gramos puros, valorada en 2087,80 euros

0,358 gramos brutos de cocaína con una pureza del 29,2%, 0,104 gramos puros, valorada en 13,52 euros

0,777 gramos brutos de cocaína con una pureza del 45,8%, 0,355 gramos puros, valorada en 48,68 euros

0,380 gramos brutos de cocaína con una pureza del 31,5%, 0,119 gramos puros, valorada en 16,23 euros

0,420 gramos brutos de cocaína con una pureza del 83,9%, 0,352 gramos puros, valorada en 47,32 euros

77,790 gramos brutos de cocaína con una pureza del 84,4,1%, 65,82 gramos puros, valorada en 8.900,18 euros

2,770 gramos brutos de cocaína con una pureza del 79,1%, 2,19 gramos puros, valorada en 296,13

65,925 gramos brutos de cocaína con una pureza del 83,9%, 55,311 gramos puros, valorada en 7479,01

47,604 gramos brutos de cocaína con una pureza del 78,4%, 37,32 gramos puros, valorada en 5046,41 euros

9 comprimidos de MDMA con un peso de 0,390 gr con una pureza 176,8 mg cada comprimido valorados en 92,16 euros

213 comprimidos de MDMA con un peso de 0,395 y porcentaje de 182 mg cada comprimido, valorado en 2181,32 euro

Sustancia de color marrón hachis

35,389 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

29.432 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

3,794 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

18,775 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

377,700 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

Además fue localizada numerosa sustancia de corte, cafeína, plásticos y cierres una báscula de precisión, 3919,9 euros en billetes fraccionados, un cuchillo con restos de sustancias y cuatro vainas percutidas y un cartucho de calibre 38 especial.

La cantidad de cocaína pura asciende a 179,155 gramos, la cantidad de MDMA pura asciende a 16,689 gramos y la cantidad total de hachís encontrado asciende a 547,129 gramos.

Las sustancias intervenidas en los domicilios las poseían los acusados de manera concertada con el fin de transferirlas a terceros a cambio de dinero. El dinero incautado era producto de ventas anteriores.

4. Hipolito está diagnosticado por sufrir un trastorno por dependencia a cocaína, de larga evolución, que supone una merma en su capacidad de autodeterminarse en libertad. Ha estado ingresado para tratamiento terapéutico sin éxito. No constan informes coetáneos a los hechos investigados que puedan determinar con mayor precisión su estado en esas fechas.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA. Sobre la resolución judicial que autoriza la entrada y registro y la admisibilidad jurisprudencial de la motivación por remisión. La defensa de Hipolito, tal y como ya anticipaba en su escrito de calificación provisional, planteó como cuestión previa la nulidad del auto judicial autorizando las entradas y registros de fecha 7 de julio de 2017, obrante a los folios 96 y 97 de la causa. La cuestión fue rechazada al comprobarse a existencia de un auto judicial que identifica el objeto de la investigación (delito contra la salud pública), las personas de los sospechosos, los domicilios a registrar, los preceptos legales y constitucionales habilitantes, remitiéndose al previo atestado policial en lo demás.

La STS 407/2018, de 18 septiembre reitera la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, según la cual, aun cuando no es lo deseable, la resolución judicial que autorice la entrada y registro puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Dice así la referida doctrina: 'La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad(doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes'

En elación con los indicios necesarios para la autorización de una entrada y registro la STS 798/2017, de 11 diciembre, con asunción de la doctrina del Tribunal Constitucional sintetiza los requisitos generales que deben concurrir para que la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio sea lícita, entre ellos, que la resolución judicial esté suficientemente motivada. Para ello deberá valorar adecuadamente los indicios que a estos efectos le sean facilitados, los cuales, según la Sala, han de constituir algo más que meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un ciertofundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación.

Dice así la sentencia: '2. En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003, de 24 de marzo, se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos: 'En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre); 136/2000, de 29 de mayo; y 14/2001, de 29 de enero, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 13/1985, de 31 de enero; 151/1997, de 29 de septiembre; 175/1997, de 27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 177/1998, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 4).'

No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminisalentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión.

Y en la sentencia de esta Sala de Casación 370/2008, de 19 de junio, se establece sobre la misma materia que 'el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea 'fundada', es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de 'formar criterio' y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe, muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece''.

O, como dice una consolidada doctrina jurisprudencial, 'el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado'.

En el caso analizado es evidente que el auto autorizando las entradas y registros era excesivamente parco y estereotipado, pero integrado por remisión con el detallado, extenso y profuso oficio policial, que da cuenta exhaustiva y detallada de la totalidad de datos obtenidos durante las indagaciones e investigaciones policiales previas, contiene una motivación suficiente que alcanza a los datos objetivos, subjetivos, locativos que debe contemplar la medida, y que al tiempo permiten justificar en el caso concreto analizado la necesidad y proporcionalidad de la medida a la vistas de las circunstancias contempladas en dichos oficios policiales. Los informes policiales están perfectamente detallados dando cuenta de las informaciones vecinales recibidas, indagaciones preliminares efectuadas para fijar los sospechosos objeto de la investigación, y, sobre todo, los datos concretos detallados y perfectamente contrastables de días y horas que en que tuvieron lugar los distintos dispositivos y controles de vigilancia policial, efectivos individualizados que los llevaron a cabo y resultado de los mismos, adjuntando tanto el acta de incautación como fotografías de los envoltorios conteniendo la sustancia intervenida. Se aportan datos muy detallados de los vehículos, matrículas y ocupantes de los supuestos compradores. En definitiva, se le aportaron al juez instructor datos contrastables y verificables más que suficientespara tener buenas razones sobre las que justificar la orden de entrada y registro acordada, que, dada la gravedad del hecho delictivo y la operativa en este tráfico al menudeo en las inmediaciones de una determinada vivienda, aparece de manera sobrada como la única eficaz para poder obtener evidencias del hecho delictivo investigado. En definitiva, los informes policiales contenían datos objetivos y verificables más que suficientes para acreditar la proporcionalidad y necesidad de la medida.

SEGUNDO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

En la prueba personal, ambos acusados, que optaron por contestar solo a sus respectivos letrados, han negado haberse dedicado nunca a la venta o distribución a terceros de sustancias estupefacientes. Ambos han reconocido ser consumidores de diversas sustancias, y frecuentar la zona con amigos con los que han podido compartir y consumir conjuntamente.

En cuanto a los agentes policiales han declarado seis agentes de la Policía Nacional y seis agentes de la Policía Municipal. Entre los primeros destaca el agente instructor NUM007 que da cuenta de cómo recepcionan en la Comisaría de San Blas la información detallada de las previas investigaciones de lo policía local, y tras examinar y ponderar la información, se considera oportuno la solicitud del correspondiente mandamiento a la autoridad judicial como única vía para proceder a la explotación y culminación de la investigación con la entrada y registro en el domicilio señalado de cada uno de los dos sospechosos perfectamente identificados. Han comparecido así los agentes que procedieron a efectuar los registros en ambas viviendas, así como el agente NUM008 comisionado para el transporte de la totalidad de las sustancias a Toxicología, así como el agente NUM009 encargado de recoger las actas y sustancias iniciales tramitadas por la policía municipal y posterior remisión. El agente instructor efectuó el registro en casa de Hipolito, donde la sustancia se intervino principalmente en el domicilio ocupado por el investigado y su pareja, aunque también el agente NUM010 de la policía local encontró trozos o pastillas de hachís en un altillo de un baño adyacente, como él mismo testificó y ratificó.

Entre los policías municipales destaca la información aportada por el agente NUM011 responsable oficial de la investigación llevada a efecto por la Policía Municipal antes de ponerla en conocimiento de la Comisaria de San Blas de la Policía Nacional, y el agente NUM012 mando coordinador del operativo A su vez el resto de policía municipales fueron explicitando en los dispositivos de vigilancias previos llevados a efecto.

La mayoría destacaron que los investigados eran amigos, se movían por la misma zona y frecuentaban el mismo bar, pero en realidad no tenían mayores datos sobre la efectiva y conjunta colaboración. En este punto el agente instructor del policía nacional fue quien realizó una explotación de la información que apunta en ese sentido, y dos de los agentes de policía municipal aportaron datos de conocimiento previo que inciden en una muy próxima relación de amistad entre los investigados.

Uno de los agentes de la policía municipal recordó como en una intervención previa respecto de Hipolito, por tener caducado o sin puntos el permiso de conducir, hizo acto de presencia el otro acusado para hacerse cargo del coche. Estaban siempre juntos, y cree que hubo anotaciones que corroboran y relataban intercambios entre Chillon, que era el mote de Hipolito y Jenaro

Los informes de toxicología están a los folios 309 a 319 respecto de las 41 muestras remitidas procedentes de la entradas y registros, y a los olios 397 a 400 respecto de las sustancias intervenidas en los dispositivos de control previos a la solicitud de la entrada y registro.

Los antecedentes penales de Hipolito aparecen unidos al folio 86 bis.

TERCERO.-3.1 Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y éxtasis, aunque también traficaban con hachis) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal, por concurrir todos los requisitos del tipo que según conocida y reiterada jurisprudencia del TS son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapenales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso las sustancias son cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y también extásis , Lista II de la Convención Única de estupefacientes de Viena.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

3.2. En el caso que nos ocupa, pese a que el grueso de la prueba testifical pueda dar a entender otra cosa, el hecho determinante de imputación es la variada cantidad de sustancia estupefaciente hallada en los respectivos domicilios, preparada en gran parte en dosis para su posterior distribución a terceros, y que supera con mucho las cantidades habituales de acopio de un consumidor habitual que pudieran quedar amparadas por la noción de autoconsumo impune. En el caso de la droga poseída por Hipolito la inferencia de la preordenación al tráfico no suscita duda alguna. En el caso de Jenaro tampoco, desde el momento que la sustancia que en mayor cantidad posee es MDMA sustancia de la que no consta sea consumidor esporádico, y, además, dicha posesión está acompañada de la disponibilidad utensilios y utillaje propio de la preparación de la venta de la droga al menudeo, incluso con sustancias de corte, balanzas, plásticos precitos, e indicativas y sugestivas anotacionesque dejan poco lugar a la suposición. La lectura de alguna de las anotaciones del cuaderno incautado en el domicilio de Jenaro es altamente reveladora. 'Este dinero proviene del gramo que he vendido'. En conclusión, debemos destacar que no se les condena por los previos actos de pase, que en algún caso, a la vista de las evasivas y negativas de los testigos comparecidos en la segunda sesión, pudieran planear alguna duda, sino por la clara preordenación al tráfico de las variadas cantidades de sustancias que disponían preparadas en su mayoría para la distribución a terceros en el interior de sus respectivos domicilios. Si conviene resaltar, no obstante, que los testigos compradores confirmaron de manera exacta los datos aportados por los informes policiales (horas, vehículos, acompañantes, etc), incluso sus manifestaciones reconociendo haberlas adquirido de forma reciente, pero, eso sí, negando ahora que los acusados, a los que casi todos conocían, fueran los vendedores.

Conscientes ambas defensas de que el núcleo de la imputación surge de los hallazgos en el interior de los respectivos domicilios, la de Hipolito se ha centrado en impugnar la decisión judicial habilitante, como ya hemos analizado, descartando la pretensión de nulidad, y la Jenaro ha atacado la 'coordinación' entre ambos, en un intento de justificar la aplicación del subtipo atenuando del párrafo segundo del art. 368 Cp, al que haremos referencia a continuación, sabedor de la menor cantidad de sustancia intervenida en su domicilio.

3.3. No procede la apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal. La actividad mantenida de forma persistente en el tiempo. La pluralidad de contactos policialmente detectados, altamente sugerentes de intercambios o actos de tráfico. Las anotaciones indicativas de pluralidad de clientes, entregas y deudas. Y la variedad y cantidad de sustancias intervenidas impiden la apreciación de la escasa entidad requerida por el tipo, tanto cuantitativa como cualitativamente. La variedad de sustancias, auténtico supermercado de abastecimiento callejero, y la repetición de conductas de intercambio confirman esa apreciación. Cierto es que estamos en un tráfico a pequeña escala o menudeo, pero persistente, organizado e incompatible con el carácter esporádico, nimio, circunstancial o instrumental para el que está pensado el subtipo atenuando del art. 368.2º CP.

Dice el referido precepto que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '. La apreciación del subtipo pivota sobre un hecho insoslayable como es la escasa entidad del hecho. La STS del 12 de Noviembre del 2013 (ROJ: STS 5654/2013) nos indica que 'una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). Pero la 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Nos recuerda el TS como el legislador no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...). De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Pero como expresamente indicaba la referida sentencia no es asumible que ante un hecho que no es de 'escasa entidad' sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo. Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho.

La STS 712/2017 del 30 de octubre de 2017 (ROJ: STS 3807/2017) recuerda que la Sala Segunda cuenta ya con un consolidado cuerpo de doctrina sobre la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal cuyas notas, por lo que ahora nos interesa, dejando al lado la compatibilidad con la agravante de reincidencia que también analiza la sentencia son:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

3.4. En todo caso, y como expondremos a continuación al establecer la autoría, lo oportuno es hablar de un único hecho delictivo del que son coautores ambos acusados, lo que ya denota una colaboración y disponibilidad organizativa inconciliable con los presupuestos exigidos para aplicar el párrafo segundo.

CUARTO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados Hipolito y Jenaro a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

La Sala considera que la valoración de la conducta debe ser conjunta, como si de un único hecho se tratara. Ambos colaboraban de forma coordinada para la tenencia y distribución de droga al por menor en las inmediaciones de la Plaza de la Villa de Canillejas. Son por ende coautores de un único delito.

Las razones que justifican dicha conclusión son las siguientes: la información policial siempre habló de dos individuos que vendrían dedicándose al menudeo en la zona; vivían en el mismo inmueble; y eran amigos. Todos esos datos se han visto confirmados si bien es cierto que todos los agentes, de forma sincera y objetiva, contestaron que nunca vieron actuaciones conjuntas, coordinadas o simultáneas de ambos acusados. Son el agente instructor y el responsable de la investigación municipal quienes asientan con mayor criterio esa convicción a partir del análisis de todos los datos y vestigios valorados. Pese a que los acusados indican en sus declaraciones que eran simples amigos o conocidos por razones de vecindad, anteriores intervenciones policiales relacionadas con una retirada del vehículo a Hipolito denotan una intensa y próxima relación siendo Jenaro la persona a la que llamó solicitado ayuda para que se pudiera hacer cargo de su vehículo. El trapicheo se produce en las inmediaciones del inmueble en el que ambos habitan, y al que ocasiones se les ve dirigirse para abastecerse de sustancia. El siguiente dato en que los policías asientan su convicción, y que está esta objetivamente contrastado es no solo la identidad de sustancias intervenidas (cocaína, hachis y éxtasis) sino, también, su forma de presentación. No es éste un dato baladí como quisieron hacer ver las defensas, en referencia a un idéntico sistema de envoltorio de las dosis individuales, pues este se reproduce de forma similar en todos los supuestos analizados, sino que, en el caso de las pastillas de éxtasis, la presentación, diseño, color y logo o dibujo, si tiene un clara indicación de origen y remesa, y también en los trozos de hachís tal y como puede apreciarse en las fotografías obrantes a los folios 62 y 63 existe un logo idéntico. Son demasiadas casualidades que apuntan en una única dirección. Por si ello no fuera suficiente las concretas y sugestivas anotaciones incautadas a Jenaro con continuas referencias a cantidades vendidas por él y entregadas o pendientes de Chillon, apodo por el que se conoce a Hipolito, son prueba incriminatoria de cierre que permite afirmar con certeza la distribución coordinada y planificada de funciones encaminadas a un mismo y único fin.

QUINTO.-En la ejecución del expresado concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de grave drogadicción del art. 21.2º en la persona de Hipolito. Ha acreditado documentalmente un largo y grave historial de drogadicción determinante de diversos ingresos anteriores encaminados al tratamiento terapéutico en medio cerrado, así como un resto orgánico indicativo de un consumo abusivo mantenido en el tiempo de cocaína. Es cierto que no contamos con un informe coetáneo indicativo de la intensidad del consumo y afectación en fechas próximas a los hechos imputados, pero de las conclusiones del informe del SAJIAD, de las analíticas mantenidas en tres periodos temporales distintos, y de los informes del otorrino existe base suficiente para apreciar dicha atenuación como muy cualificada, lo que comporta la rebaja en grado, art. 66.2ª CP, aunque, ya lo avanzamos, con escasa incidencia en la dosimetría punitiva, pues a falta de una mayor acreditación que justifique la imposición de la pena en el mínimo del grado inferior, la posición preeminente de Hipolito, que denota la posesión de la mayor cantidad de cocaína y de dinero, y la profesionalización de la conducta (aparcada la previa indagación policial por cuestiones operativas varios meses se comprueba que la actividad continua con igual frecuencia y habitualidad dos meses después), no respondiendo a alguna necesidad puntual o circunstancial sino a un determinado modus vivendi delincuencial .

SEXTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido. El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso de Jenaro procede imponerle la pena mínima de tres años de prisión y multa del tanto.

En el caso de Hipolito apreciándose como muy cualificada la atenuante procede rebajar la pena de grado, aunque con escasa incidencia, al valorarse su papel preponderante que se destaca de la posesión de gran parte de la droga y del dinero, siendo por el contrario Jenaro quien verifica actuaciones de exposición en la calle. Procede fijar la pena de dos años y seis meses de prisión y multa del tanto menos diez mil euros.

Procede de igual manera acordar el comiso y destrucción de la droga, utensilios y dinero intervenido.

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: 1º. Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Hipolitocomo autor responsable de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de grave drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTAde VEINTE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.322,95€) con la responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días de privación de libertad en caso de impagada, y al pago de la mitad de las costas.

2º. Que debemos condenar y CONDENAMOSA Jenaro como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TREINTA MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (30.322,95 €) con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-