Sentencia Penal Nº 162/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 129/2021 de 11 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0098196

ProcedimientoRecurso de Apelación 129/2021

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Roman

PROCURADOR D./Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

Apelado:D./Dña. Reyes

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 162/2021

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a once de mayo de dos mil veintiuno.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 112/2021 (ASUNTO PENAL 129/2020), correspondiente al Sumario Ordinario nº 618/2019, procedente de la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. ÁLVARO-IGNACIO GARCÍA GÓMEZ, en nombre y representación de Roman, asistido por el letrado D. JOSÉ FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ, en nombre y representación de D.ª Reyes.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, en autos Sumario Ordinario nº 618/2019, con el siguiente fallo:

'QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Roman. por el delito continuado de abuso sexualcontra la menor Marcelina., a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Roman. a la pena de alejamiento por tiempo de DIECINUEVE AÑOS, de la menor Marcelina. en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia respecto de la misma, que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Dicha prohibición se cumplirá simultáneamente a la pena de prisión.

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSal acusado Roman. por el delito de abuso sexual contra la menor Sara. por el que venía acusado.

Se imponen al procesado la mitad de las costas del presente procedimiento. Declarándose de oficio la otra mitad. Y se le abona el tiempo transcurrido en prisión por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se interpondrá, en su caso, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. ÁLVARO-IGNACIO GARCÍA GÓMEZ, en nombre y representación de Roman, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, haciendo las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

En igual trámite, por la procuradora D.ª YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ, en nombre y representación de D.ª Reyes, se formularon las alegaciones que se estimaron oportunas, impugnando el recurso de apelación interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas al apelante.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 112/2021 (ASUNTO PENAL 129/2021) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'El procesado Roman., mayor de edad, de nacionalidad peruana y nacido el NUM000/1980 en Lima, Perú, hijo de Roberto y Adelaida, y NIE NUM001, sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, pero comprendidas entre marzo de 2016 y agosto de 2017, mantuvo en varias ocasiones relaciones sexuales completas, con introducción de su pene en la vagina, sin preservativo, excepto en una ocasión que si hizo uso del mismo, con su hija adoptiva Marcelina., nacida el día NUM002-2003.

No ha quedado acreditado que en fecha no determinada pero próxima a junio de 2017, el procesado Roman. tocara los genitales de su hija biológica Sara. nacida el NUM003 de 2010, introduciéndola primero un dedo de su mano y luego dos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, por la que se condena a Roman, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, en la persona de la menor Marcelina., previsto y penado en el art. 181.4. del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiendo, asimismo, al acusado la pena de alejamiento por tiempo de DIECINUEVE años de la menor Marcelina., en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia respecto de la misma, que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Dicha prohibición se cumplirá simultáneamente a la pena de prisión

No se establece, por las razones que se indican en la sentencia, indemnización por responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados.

Asimismo, se absuelve al acusado del delito de abuso sexual, en la persona de la menor Sara., por el que igualmente venía acusado.

Se imponen al acusado la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

A.- Alterando el orden de los motivos en que se articula el recurso formulado, por razones de un más lógico examen del mismo, como cuarto motivo se alegaVULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2CE).

Dicho motivo lo analizaremos conjuntamente con el primerode ellos, pues aun cuando se enuncie como INFRACCIÓN DE LEY, en realidad lo que desarrolla la defensa es la impugnación de la valoración de la prueba, que ha llevado a cabo el tribunal a quo.

Considera la parte recurrente, que no existe ni una sola prueba válida que permita considerarle autor del delito por el que es condenado.

El acusado niega haber sucesivamente abusado sexualmente de la menor. Existen versiones contradictorias sobre los mismos hechos, lo que comporta examinar si existe prueba para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia.

En ausencia de 'otra' prueba directa, que no sea la declaración de la víctima, la Sala acude a la búsqueda de pruebas indiciarias, sin que éstas reúnan los requisitos jurisprudenciales para gozar del carácter de verdaderas pruebas y en consecuencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El examen de la prueba practicada, lleva a esta Sala a establecer las siguientes consideraciones:

Como señala la STC. 33/2015, de 2 de marzo: 'Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo.'

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'

Pues bien, en el caso que examinamos, el tribunal a quo ha tenido en cuenta y basa su convicción y fallo condenatorio, en verdadera prueba de cargo, que identifica en sus fundamentos de derecho, regularmente traída al juicio y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En cualquier caso, hay que destacar que el tribunal a quo, en su fundamento de derecho cuarto, hace una extensa referencia a que por la defensa no se alegó ninguna vulneración de derechos fundamentales, por lo que se refiere a que se haya causado, en el desarrollo del juicio indefensión a la misma por vulneración de los citados principios de oralidad y contradicción, así como por la indebida denegación de medios de prueba, sin que tampoco se impugne la regularidad de la prueba traída al juicio.

Conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, dicha prueba, primordialmente la exploración de la menor, es inequívocamente de cargo y apta, por su contenido, para servir como tal a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente.

La prueba de cargo ha sido aportada válidamente al procedimiento y sujeta a los citados principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Y objeto de un análisis razonado y razonable por parte del tribunal de instancia, habiendo valorado, asimismo, el resto de la prueba (declaración del acusado y testigo de la defensa) -ex art. 741L.E.Crim.--, para basar en todo ello una condena, respecto de la que, aun cuando la defensa no la comparta lógicamente, puede conocer los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para dictar dicho pronunciamiento.

La prueba de cargo principal, como señalábamos, está constituida por la exploración de la víctima, por la declaración de los testigos, informes periciales ginecológico, psicológico-forense, ratificados y sujetos a contradicción en la vista y documental obrante en la causa.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por lo tanto, prueba de cargo, con arreglo a la cual, como ya hemos indicado, el tribunal a quo, basa su declaración de responsabilidad del acusado y su condena, por lo que desde la perspectiva con la que se enfoca el cuarto motivo del recurso, no se aprecia vulneración del principio de presunción de inocencia, constitucionalmente consagrado en el art. 24.2 CE.

Cuestión distinta, a lo que provee el primer motivo del recurso, es si dicha prueba de cargo es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Reitera en el motivo la defensa su disconformidad con la conclusión condenatoria a que llega la sentencia de instancia, al basarse en la única prueba de cargo, que es la declaración de C. Marcelina., que considera avalada por el examen de otras pruebas, como son el cotejo de fechas y el informe del perito ginecológico.

Discrepa así, de la valoración que se ha hecho de la declaración de la víctima.

Al respecto cabe recordar que la declaración de la víctima, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española, bien que, cuando se configure como principal y a veces única prueba de cargo, haya de valorarse con especial cuidado, examinado los criterios marcados por la doctrina jurisprudencial.

Así tiene declarado el T. Supremo que: 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de Instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741LECrim)'.

A tal efecto el T. Supremo ha señalado una serie de notas o criterios que deben examinarse en el testimonio de la víctima, para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo:

1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada en las previas relaciones acusado- víctima , que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, advirtiendo la doctrina del T. Supremo al respecto, que 'aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( STS 11-5-1994 , 10-03-2009).

2º.- Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia -matiza el T. Supremo- que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa -dice el T. Supremo- 'que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en su sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones'.

Tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009, en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio'.

En otro orden de cosas, asimismo, tiene declarado el Tribunal Supremo que: 'La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima- persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege,por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.' ( STS. 4-12-2014) O en palabras de la STS. 23-1-2018: 'Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.'

El tribunal a quo, siguiendo la citada doctrina, examina los citados criterios de valoración, que no requisitos, exponiendo su concurrencia, concluyendo: 'Se cumplen todos los parámetros exigidos por la jurisprudencia para valoración del testimonio como única prueba de cargo. Hay un relato coherente, y persistente, sin ánimo espurio y con corroboraciones periféricas.'

Analiza la sentencia el primer criterio, relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva de forma extensa, en referencia al posible móvil espurio que apunta la defensa, en el sentido de haberse movido la menor por el resentimiento de no haber conseguido que le organizaran 'la fiesta de los quince años' -acontecimiento de relevancia en las costumbres de su país de origen--, concluyendo que no tiene ninguna lógica ni beneficio una conducta tan grave motivada por dicha razón. Conclusión que, examinada la prueba, comparte esta Sala. No tiene sentido, sin duda, ya que quienes se negaban, por las razones que se exponen en la sentencia (mal rendimiento escolar y no bajar de peso) eran la madre y la abuela materna y no el acusado.

La declaración de la víctima en el plenario es clara, concisa, adoleciendo de un mayor relato detallado, pues tan solo relata tres episodios, aunque manifiesta que fueron más de treinta las ocasiones en que mantuvo el acusado relaciones sexuales con ella -alega como justificación que todo en su cabeza es confuso. Relata el episodio de su intento de suicidio y el tema de la fiesta de los 15 años, explicando también como se sentía ante estos hechos y por qué no lo contó a su madre, así como tampoco, algún detalle a las psicólogas forenses.

Se trata de una declaración realizada con tranquilidad, con excepción de un momento, sin denotar emotividad, aunque tampoco un especial resentimiento o animadversión respecto del acusado, al menos que pueda apreciarse en la grabación. Dicha forma de comportarse se compadece, como indica el informe forense, con su forma de ser.

El relato ofrecido por la víctima ha sido mantenido a lo largo del procedimiento, sin contradicciones, lagunas o retractaciones.

Ciertamente no hay testigos de los hechos, por lo que la versión de la menor se sustenta básicamente en su propia declaración, si bien, en algunos extremos resulta avalado, como señala la sentencia de instancia por el resto de prueba practicada.

La declaración de la madre y de la abuela materna, en relación a los hechos nucleares del delito por el que se condena al acusado, no deja de ser de referencia, siendo a la abuela a la que, ya habiéndose trasladado a vivir a Valencia la menor, le cuenta lo ocurrido. Sí confirman el intento de suicidio y los avatares de la mencionada fiesta de los 15 años, así como la difícil relación del acusado y de la madre, hasta que se divorcian. Con base en ello el tribunal logra establecer con seguridad el período de tiempo en que ocurren los hechos (marzo de 2016 a agosto de 2017)

Las pruebas periciales dan un resultado diverso.

La prueba ginecológica, ratificada en la vista y sujeta a contradicción, descarta la existencia de lesiones y de violencia, que por otra parte no relata la víctima, en cuanto a que la empleara para tener el acusado relaciones con la menor, al margen de que el acusado la golpeara con la correa, como 'método educativo' al margen de la cuestión juzgada. Solo en uno de los episodios, al negarse a tener una relación sexual por vía anal, señala la menor, que ya pasado el intento y cuando estaba estudiando con una hermana, le dio 10 correazos, diciendo que no ayudaba a su hermana con el estudio.

Lo que sí acredita la pericial que analizamos es que la menor he tenido una vida sexual completa y reiterada por vía vaginal.

A juicio de la Sala dicho informe y el informe médico forense, practicado el 11-9-2018 (fol. 228), que observa que no existe integridad himeneal, corroborarían periféricamente la compatibilidad del relato de la menor con los hechos juzgados.

La menor niega que haya tenido relaciones con otras personas 'a partir de lo de Roman.'

En cuanto a la prueba pericial psicológica, emitida por las forenses y ratificada y sometida a contradicción igualmente, establece como conclusiones:

'1. Marcelina. es una menor de 15 años con adecuada capacidad de entendimiento, sin alteraciones que afecten su capacidad comprensiva, acorde a su edad evolutiva.

2. En relación con la credibilidad de su testimonio se concluye que el mismo es indeterminado no pudiendo descartar otras hipótesis alternativas.'

En el informe, se indica, lo que recoge expresamente la sentencia impugnada, que: 'no se puede descartar que la menor visionara películas pornográficas, con o sin la presencia del padre y que desarrollara una fantasía respecto a las relaciones sugestionadas por las mismas'; 'Tampoco es posible descartar otra motivación para inculpar al padre en estos actos, considerando que, por su edad y conocimientos, tiene capacidad para decir la verdad o mentir, según su interés o conveniencia.'

A la vista de dicha conclusión de indeterminación de la credibilidad, el tribunal a quo argumenta: 'La primera consideración a este respecto es la falta de necesidad o utilidad de un informe sobre credibilidad del testimonio en una persona de 15 años, credibilidad que puede ser valorada directamente por el Tribunal.'

El planteamiento que hace la Sala de instancia, por una parte, no es incorrecto, desde el momento en que es soberano, en última instancia para valorar la credibilidad de la declaración de la víctima, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza y a la vista del resultado del resto de la prueba practicada.

Acerca de este tipo de pruebas tiene señalado el Tribunal Supremo, de manera consolidada, que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'

Sin perjuicio de la alegación de error en la valoración de la prueba, el hecho de que la Sala de instancia haya decidido prescindir del informe pericial psicológico, no genera indefensión a la defensa, dado que por sí solo el informe no descarta que los hechos hayan podido ocurrir como manifiesta la víctima. Ni lo avala ni lo rechaza.

Sí se podría crear indefensión, si la única prueba practicada, al margen de la existencia de versiones contradictorias del acusado y la víctima, fuera dicha pericial, ya que podría entrar en juego el principio de in dubio pro reo, o de acoger la versión más favorable para el acusado. Sin embargo, en el caso presente, existe un mayor acervo probatorio, al que se acoge la Sala de instancia para, otorgando credibilidad a la declaración de la menor, corroborar dicha convicción, aun prescindiendo de una prueba, que como hemos significado, no es categórica en sus conclusiones, lo que de forma razonada explicita en su resolución.

Así, el tribunal a quo argumenta: 'Del conjunto de la prueba y de su valoración global, ante la indeterminación del informe psicológico ha de interpretarse, integrando la conclusión física establecida por el doctor Gervasio, que no hay datos para pensar en una fabulación, cuando el examen del ginecólogo nos habla de unas relaciones sexuales reales. No son fantasía. Por lo que el informe psicológico no puede servir como elemento de descargo por su indeterminación, y las hipótesis alternativas de tratarse de fantasías, se ven contradichas por el examen físico de la menor Marcelina.

Las hipótesis de posibilidad de mentir a su conveniencia dada su edad han de ponerse en relación con la tesis de la defensa que sitúa ese ánimo espurio en la celebración de la fiesta de 15 años. Ha de reconocerse por esta Sala su incomprensión acerca de la forma en la que podría haber influido el interés de la menor en la celebración de su fiesta de 15 años y la interposición de la denuncia. Al contrario, la menor Marcelina., como dijimos, a fecha 1 de junio de 2018, llevaba viviendo en Valencia desde la primavera-verano anterior. Según la declaración de la testigo de la defensa, hermana del procesado, a fecha 1 de junio de 2018, Marcelina. llevaba un año viviendo en Valencia. Los problemas que manifiesta la madre de Marcelina. de cara a la celebración en Valencia, cuando aún no conocía los hechos denunciados, era que Marcelina. no estaba sacando buenas notas, ni perdía peso y por eso no le querían hacer la fiesta los abuelos en Valencia. La menor solicitó a su familia paterna, con ocasión de venir a la boda celebrada en Madrid en junio de 2018, hacer la celebración de sus quince años en Madrid.

Si esta era la ilusión de Marcelina., no se comprende, cómo el hecho de denunciar a su padre iba a beneficiarla en conseguir que, precisamente su familia paterna, le celebrase la fiesta en Madrid. De hecho, los planes de tal celebración en Madrid quedaron descartados por la denuncia. Ningún interés espurio se puede deducir de la fiesta de 15 años, que acabó celebrándose en Valencia con posterioridad a su cumpleaños, que era el día diez de agosto de 2018, momento en que cumplió los 15 años. No se obtuvo ningún beneficio por Marcelina. de dicha denuncia. Ni la Sala aprecia ningún ánimo espurio de la misma para denunciar.'

Por lo que respecta a la declaración del acusado, que valora igualmente la Sala de instancia, ciertamente niega la realidad de los hechos nucleares que le incriminan, reconociendo algunos aspectos como el intento de suicidio de la menor y de la madre, la problemática habida con la fiesta de los 15 años, incidiendo en que quienes se oponían era la madre y la familia de Valencia y también reconoce que pegó a Marcelina. con el cinturón, lo que justificó por que a él, como es peruano, 'siempre le han corregido con 'cachadas'.

En cualquier caso, no relata que tuviera malas relaciones con la menor.

En cuanto a la testifical de la hermana del acusado, su testimonio, en cualquier caso, nada aporta al esclarecimiento de los hechos, pues en ningún caso vio que se produjeran, lo que es obvio si se produjeron con evidente clandestinidad y en cuanto a que nada le contara la menor, tampoco es relevante, dado que tampoco se lo contó a su madre.

Las consideraciones que hace la defensa en el motivo, en buena parte no dejan de ser especulaciones, al plantearse en forma de preguntas del estilo, sin ánimo de ser literal: ¿Cómo nadie vio nada?, ¿Es verosímil creer que hasta los catorce años la víctima creyera que es normal lo que le ocurría?, ¿Por qué se lo cuenta antes a una amiga que a su madre?...

Por otra parte, no deja de hacer una valoración, lógicamente interesada, en su tarea de defensa, de la prueba practicada, que contrapone a la realizada por el tribunal a quo.

Contraposición que no es suficiente, si no se acredita que la realizada por el tribunal, en principio más objetiva, efectivamente es errónea, lo que no se aprecia por la Sala, a la vista de lo que hemos expuesto, partiendo del alcance que tiene, en este punto, el recurso de apelación que pende ante nosotros, debiendo reseñar que es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El examen de la sentencia impugnada, a la vista del resultado de la prueba, pone de evidencia que la misma contiene una correcta y suficiente motivación, en la que se une una deseable concreción y la precisión en el resultado de la prueba practicada, a los efectos de señalar los elementos de convicción en los que la Sala a quo, funda su decisión, que se plasma en el fallo.

Realiza un examen exhaustivo de la totalidad de la prueba practicada y discrimina críticamente los hechos que se consideran acreditados de los que no alcanzan tal condición y que se plasma, en un caso en una condena por el delito de abusos sexuales a menor y, por otro lado, la absolución del otro delito de abuso sexual respecto de la otra menor.

Por lo que respecta al examen de la declaración de la víctima, esta Sala llega a la misma conclusión que la de instancia, en cuanto que no se aprecian contradicciones sustanciales y que especialmente en el plenario fue clara y segura en sus manifestaciones y así lo apreció el tribunal a quo, al que merece pleno crédito.

El Tribunal ha examinado las pruebas periciales practicadas. Ciertamente no alcanza una conclusión sobre la credibilidad del testimonio del menor al amparo de la prueba pericial psicológica, pero sí, desde la inmediación, de la declaración de la víctima y del resto de la prueba, conforme a la valoración que expone de forma razonada y que no cabe tachar de irracional, arbitraria o contraria a la experiencia.

A este respecto, cabe citar la STS. 14 de mayo de 2020, cuando señala que cuando 'el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo.'

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.

B.- Como segundo motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DE LEY, POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 74.1 DEL CÓDIGO PENAL.

Considera la parte apelante que se ha producido dicha infracción, al considerar como continuado el delito de abusos sexuales por el que se condena al procesado, en base a pruebas inválidas a efectos incriminatorios.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: 'El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.'

b) Atendido lo anterior, debemos partir del relato de hechos declarados probados, que ha quedado incólume, como consecuencia de la desestimación de los motivos examinados precedentemente.

Así, en la sentencia impugnada se declara: 'El procesado Roman.,... en fechas no determinadas, pero comprendidas entre marzo de 2016 y agosto de 2017, mantuvo en varias ocasiones relaciones sexuales completas, con introducción de su pene en la vagina, sin preservativo, excepto en una ocasión que si hizo uso del mismo, con su hija adoptiva Marcelina., nacida el día NUM002-2003.'

c) De dicho relato de hechos probados se colige sin duda y sin mayor necesidad de argumentación, el carácter continuado del delito de abusos sexuales por el que viene condenado, conforme a lo que dispone el art. 74.1C. Penal, esto es, la realización de una pluralidad de acciones que ofendan a un mismo sujeto e infrinjan el mismo precepto penal, aprovechando idéntica ocasión.

C.- Como tercer motivo del recurso y último a efectos del examen que realizamos, se alega INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 48.2 DEL CÓDIGO PENAL, AL IMPONERSE LA PENA DE 19 AÑOS DE ALEJAMIENTODE C. Marcelina.

La infracción se anuda a la improcedencia de condena por un delito de abuso sexual.

Así planteado el motivo, debe decaer, pues a tenor de la desestimación de los demás motivos y la confirmación del pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, es ajustado a derecho y a la previsión del art. 48.2C. Penal, la imposición de la pena de alejamiento.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ÁLVARO-IGNACIO GARCÍA GÓMEZ, en nombre y representación de Roman, frente a la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 618/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.