Sentencia Penal Nº 162/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 839/2020 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 162/2022

Fecha de sentencia: 23/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 839/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/02/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 839/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 162/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 23 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación num. 839/20 por infracción de precepto constitucional, interpuesto por Dª. Marta, representada por la procuradora Dª. Mª de los Ángeles Martínez Fernández, bajo la dirección letrada de D. Carlos Aránguez Sánchez, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 2 de diciembre de 2019 (Rollo Apelación 97/19), que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 18 de marzo de 2019 (PA 116/18. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num. 3 de Jaén incoó Procedimiento Abreviado num. 116/2018 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 18 de marzo de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: 'Por expresa conformidad de los acusados Pablo Jesús, Adriano, Arcadio, Aureliano y Cipriano, expresamente se declara probado que el día 23 de septiembre de 2017, como consecuencia de una previa investigación realizada por agentes de la Guardia Civil, con autorización judicial, tras comprobar que en un vehículo matrícula .... TST de la empresa de alquiler de vehículos 'Compañía de Alquileres y Servicios Agrícolas S.L.' de Mancha Real (Jaén), se procedía a la introducción de unos fardos desde la casa sita en la C/. DIRECCION000 de Granada, domicilio del acusado Cipriano nacido el día NUM000 de 1989, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, y que este vehículo que había sido alquilado y conducido por el también acusado Adriano, nacido el día NUM002 de 1978, D.N.I. NUM003, sin antecedentes penales, y llevando como acompañante al acusado Aureliano, nacido el día NUM004 de 1970, con D.N.I. NUM005, sin antecedentes penales, se dirigía hacia la provincia de Jaén, siendo acompañado en dicho proyecto por los igualmente acusados Arcadio, nacido el día NUM006 de 1993 en Italia, carta de identidad italiana NUM007, sin antecedentes penales y Pablo Jesús, nacido el NUM008 de 1991 en Rumanía, permiso de conducir italiano NUM009, sin antecedentes penales, que lo hacían en el vehículo Fiat Stilo, matrícula .... FQN, propiedad de Arcadio, procediendo la marcha como vehículo 'lanzadera', al llegar a una nave sita en el polígono industria 'La Planeta', del término de Mancha Real, procedieron a la interceptación de todos ellos interviniéndoles la cantidad total de 56.601,6 gramos de cannabis y 26.103,66 gramos de resina de hachís, todo ello valorado en la cantidad de 128.016 euros, que habían transportado en el vehículo de alquiler ya mencionado y que pretendieron traspasar al vehículo camión matrícula .... FJE, propiedad de Pedro Miguel, para su posterior transporte y distribución entre terceras persona.

Al ser detenidos dichos acusados se le intervino la cantidad total de 1.749,50 euros y dos teléfonos móviles.

Igualmente y previo mandamiento judicial se efectuó una entrada y registro en el domicilio del acusado Cipriano, donde se le intervino la cantidad de 1.493,4 gramos de cannabis y 1.368,6 gramos de hachís, valorado todo ello en 14.589,58 euros y que estaba destinada igual que la anterior a su distribución entre terceras personas por los acusados.

En este último domicilio se intervinieron los siguientes efectos: dos balanzas de precisión, dos cajas de cartuchos de 9 mm. corto, libreta con anotaciones cultivo marihuana, diversos dispositivos electrónicos (de seguimiento de vehículos, tablet marca Samsung, etc.) y teléfonos móviles.

Los acusados Pablo Jesús, Arcadio, Aureliano y Cipriano, en el momento de comisión de los hechos eran consumidores de sustancias estupefacientes.

El día 24 de septiembre, se realizó, previo mandamiento judicial, en el domicilio de la acusada Marta, nacida el día NUM010 de 1949, con D.N.I. NUM011, y sin antecedentes penales, sito en la C/. DIRECCION001 NUM012 de Ogijares (Granada), una entrada y registro, interviniéndole la cantidad total de 74.400 euros distribuida en diversos fajos que se encontraban en un bolso en un armario, de cuya cantidad, 64.400 euros procedía de la actividad de tráfico de drogas descrita y desarrollada por su hijo, el también acusado Cipriano, y la acusada con conocimiento de que el dinero procedía de dicha actividad ocultaba en su casa para evitar que pudiera ser descubierta'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados:

- Pablo Jesús, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.7 en relación al artículo 21.2 del Código Penal, a la pena aceptada de 3 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 128.000,16 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

- Adriano, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena aceptada de 3 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 128.000,16 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Arcadio, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.7 en relación al artículo 21.2, a la pena aceptada de 3 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 128.000,16 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Aureliano, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del articulo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, a la pena aceptada de 3 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 128.000,16 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

- Cipriano, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, a la pena aceptada de 3 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 142.605,58 euros, con tres meses de responsabilidad personal en caso de impago.

Se impone a cada uno de dichos acusados 1/5 de la mitad de las costas procesales.

- Asimismo, debemos condenar y condenamos a la acusada Marta, como autora responsable de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES del artículo 301.1 párrafos primero y segundo del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 150.000 euros, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone a esta acusada la mitad de las costas procesales. Se decreta el comiso del dinero, drogas y efectos intervenidos.

Para el cumplimiento dé las penas privativas de libertad, téngase en cuenta el tiempo en que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a Arcadio, Pablo Jesús, Adriano, Aureliano y Cipriano haciéndoles saber que conforme al artículo 787.7 de la L.E.Cr. únicamente será recurrible cuando la sentencia no haya respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que los acusados puedan impugnar por razones de fondo su conformidad libremente aceptada.

Notifíquese la presente resolución a Marta haciéndole saber que contra, la misma cabe Recurso de Apelación a interponer ante esta Sala en el plazo de diez días a contar desde su última notificación y para su resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Marta, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con fecha 2 de diciembre de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marta contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén en fecha 18 de marzo de 2019, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, así:

1. Absolvemos a la acusada Dª Marta del delito de blanqueo de capitales que se le imputa y, en su lugar, le condenamos como autora de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de su Procurador, quien deberá comunicarla personalmente al mismo o poner en conocimiento de la Sala, dentro del plazo legal para interponer recurso, la imposibilidad de hacerlo. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, dela que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Dª Marta, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 24 de la CE en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

2º.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 24 de la CE en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por incorrecta calificación de los hechos.

3º.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 24 de la CE en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso, planteado por la vía que habilitan los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, denuncia vulneración del principio acusatorio determinante de indefensión. Alega la recurrente que, acusada y condenada en la instancia por un delito de blanqueo de capitales, en apelación dicha condena se mutó por otra como autora de un delito de un delito de encubrimiento, del que sostiene no ha podido defenderse. Cita en apoyo de su pretensión las SSTS 3/2020, de 16 de enero (aunque realmente se refiere al ATS de la misma fecha y número); 8/2020, de 23 de enero; y 16/2020 de 28 de enero; y la STC 5/2020, de 15 de enero (aun cuando el fragmento que le atribuye no corresponde a la misma, sino a la STC 1/2020, de 14 de enero); y en orden a determinar lo que debe entenderse homogeneidad la STS 1305/2009, de 22 de diciembre. Y concluye que los delitos de blanqueo de capitales y el delito de encubrimiento no pueden considerarse homogéneos, pues se insertan en distintos capítulos del CP y protegen bienes jurídicos diferentes: el delito de blanqueo aparece tipificado como delito contra el orden socioeconómico, mientras encubrimiento es un delito contra la Administración de Justicia.

1.De manera reiterada hemos señalado (entre otras muchas en SSTS 409/2018, de 18 de septiembre; o 192/2020, de 20 de mayo) que el principio acusatorio es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo. (entre otras SSTS 429/2009, de 28 de julio).

Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014 de 10 de julio; 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre).

En palabras que tomamos de la STS 8/2020, de 23 de enero, que el recurso cita:

'El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio 'iura novit curia',lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Hemos dicho, por todas Sentencia de 7 de junio de 1993, que 'El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse' y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del art. 733, etc.

De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. En desarrollo de esa jurisprudencia hemos desarrollado una amplísima relación de delitos en lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan.

Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial por el que se exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado desconozca, en el enjuiciamiento, el presupuesto fáctico de la acusación y los contornos jurídicos de la imputación, de manera que en la condena deba respetarse siempre, el contenido esencial del derecho de defensa'.

Desde el plano constitucional, nos explica la STC 4/2002, de 14 de enero:

'Este Tribunal ha tenido ya ocasión de afirmar, en no pocas ocasiones, que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica', tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, y 225/1997, de 15 de diciembre. En la última Sentencia citada recordábamos cómo ya la STC 53/1987, de 7 de mayo, ponía de manifiesto la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al señalar que: 'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' ( STC 53/1987, FJ 2). Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2, y 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4). 'De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( STC 205/1989, FJ 2; reiterado en la STC 161/1994)' ( STC 95/1995, FJ 2).

En la STC 225/1997, de 15 de diciembre, añadíamos a las consideraciones anteriores que:

'Sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1988, FJ 2). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( STC 11/1992, FJ 3).

'A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: A la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995, son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' (FJ 2). Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: Una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la Sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo' ( STC 12/1981, FJ 5)' ( STC 95/1995, FJ 3 a)]''.

Mas recientemente, la STC 22/2021, de 15 de febrero, recordaba:

'la ausencia de indefensión debe respetarse en cada instancia. Lo cual, desde la perspectiva del principio acusatorio, implica que el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 3; 168/1990, de 5 de noviembre, FJ 2; 11/1992, de 27 de enero, FFJJ 3 y 4; 83/1992, de 28 de mayo, FJ 1, o 283/1993, de 27 de septiembre, FFJJ 4 y 5)'....' Ahora bien, debe tenerse especial cuidado en no confundir la inexistencia de acusación con la calificación jurídica errónea que hayan podido efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe ( SSTC 163/1986, 47/1991 y 11/1992)'.

A la vista de la precedente doctrina estamos en condiciones de afirmar que ni el Tribunal Constitucional ni esta Sala utilizamos criterios formales para la determinación de la homogeneidad , focalizando la atención en la proscripción de la indefensión, de suerte que el verdaderamente importante y decisivo es que el hecho que configure los tipos penales sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena ( entre otras SSTS 1305/2009, de 22 de noviembre; o 765/2014, de 4 de noviembre).

2.En este caso no se discute que la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, no varió la base fáctica sobre la que se había sustentado la condena por delito de blanqueo del artículo 301 CP declarada por la Audiencia Provincial de Jaén. Solo mutó la calificación jurídica, considerando más adecuada la de un delito de encubrimiento del artículo 451.1 CP, más levemente penado que el previsto en el artículo 301 CP, lo que reportó una importante rebaja penológica a la hoy recurrente. Sentado ello, la cuestión estriba en determinar si se trata de delitos homogéneos, de los que pueda predicarse una identidad sustancial, y también en qué medida pudo el cambio de calificación determinar indefensión a la condenada.

3.Que el blanqueo y el encubrimiento responden a una estructura uniforme, no lo discute no siquiera el recurso. Ambos dos están ligados a la previa comisión de un delito, sin que sea necesario que se trate de un delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico; ambos exigen que se conozca su existencia; y se sustentan sobre actos de favorecimiento real y personal a sus autores para ocultar el origen ilícito de los fondos procedentes de su actividad delictiva, beneficiarse de ellos y para procurar su impunidad, sin requerir en ninguno de los dos casos un ánimo de lucro propio. En palabras que tomamos de la STS 583/2017, de 19 de julio, 'La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P'. Finalidad u objeto que ha de estar presente en todos los comportamientos que el mismo describe mediante la introducción de los beneficios en el ciclo económico, es decir, el retorno de los mismos al círculo legal de capitales ( STS 265/2015, de 29 de abril). Cierto es que, mientras el encubrimiento requiere que no se haya participado en la actividad delictiva previa, el tipo previsto en el artículo 301 CP admite el autoblanqueo, lo que no resulta significativo de cara al parangón de homogeneidad o similitud que tratamos de establecer proyectado en este caso.

Parangón que ha sido implícitamente reconocido por esta Sala, en cuanto ha admitido que una misma conducta pueda encajar en ambos tipos, supuestos que ha reconducido al concurso de normas del artículo 8 CP ( STS 155/2002, de 19 de febrero; 16/2009, de 27 de enero; 974/2012, de 5 de diciembre; 138/2013, de 6 de febrero; 279/2013, de 6 de marzo; 228/2013, de 22 de marzo; 182/2014, de 11 de marzo; 644/2018, de 13 de diciembre; o 553/2019, de 12 de noviembre) atribuyendo un carácter genérico al encubrimiento y mayor especificidad al blanqueo.

Cierto es que su ubicación sistemática dentro del Código es dispar, pues mientras el delito de blanqueo ( artículo 301 CP) se encuentra comprendido entre los delitos contra el orden socioeconómico, el de encubrimiento ( artículo 451 CP) lo está entre los delitos contra la Administración de Justicia. Este es el principal argumento que esgrime el recurso. Sin embargo, ello no es óbice para considerarlos homogéneos. Para la jurisprudencia la ubicación sistemática no ha sido un elemento determinante a tales efectos. Basta con recordar que esta Sala (STS 8/2010, de 20 de enero) ha reconocido homogeneidad entre los delitos de desobediencia del artículo 410 CP (delito contra la Administración Pública) y el del artículo 556 (delito contra el Orden Público); o entre la receptación (delito contra el orden socioeconómico) y el encubrimiento ( STS 77/2004, de 21 de enero). La ubicación en uno otro título ayuda por lo general a depurar la voluntad del legislador en orden a determinar la prevalencia del bien jurídico que se pretende proteger. Sin embargo, desde esta óptica la ubicación del blanqueo entre los delitos contra el orden socioeconómico no cataliza todo su potencial lesivo. Progresivamente se va consolidando el criterio de que nos encontramos ante un delito de carácter pluriofensivo de naturaleza socioeconómica, cuyo objeto de protección puede concretarse en la idea de que la licitud de los bienes que circulan en el mercado y la competencia leal dentro del mismo deben de ser protegidas frente a la incorporación de bienes de procedencia delictiva (de regularidad del sistema financiero habla la STS 70/2021, de 21 de enero), sin dejar de tomar en consideración que también tutela los intereses de la Administración de Justicia (así lo reconoce la STS 265/2015, de 29 de abril, citada por otras muchas), lo que le acerca al delito de encubrimiento.

Todo ello nos inclina a favor de entender que nos encontramos ante delitos homogéneos.

4.Por último, resulta imprescindible comprobar que la mutación en el título jurídico de condena no causó indefensión a la recurrente. No explica el recurso en que pudo consistir tal indefensión y ya adelantamos que no apreciamos atisbo de la misma.

La acusada Marta tuvo que defenderse en la instancia de haber ocultado en su domicilio 74.000 euros que ella guardaba, a sabiendas de que procedían del tráfico de drogas realizado por su hijo, para evitar que tal dinero fuera descubierto. Su línea de defensa fue negar que ese dinero fuera propiedad de su hijo, salvo 10.000, que admitió le guardaba aunque sostuvo procedían del juego y no del tráfico de drogas. La Audiencia Provincial, tomando como base probatoria el resultado de las intervenciones telefónicas realizadas durante la instrucción de la causa, declaró probado que 'El día 24 de septiembre, se realizó, previo mandamiento judicial, en el domicilio de la acusada Marta.....una entrada y registro, interviniéndole la cantidad total de 74.400 euros distribuida en diversos fajos que se encontraban en un bolso en un armario, de cuya cantidad, 64.400 euros procedía de la actividad de tráfico de drogas descrita y desarrollada por su hijo, el también acusado Cipriano, y la acusada con conocimiento de que el dinero procedía de dicha actividad ocultaba en su casa para evitar que pudiera ser descubierta'. Y sobre esa secuencia fáctica la condenó como autora del delito de blanqueo del que fue acusada, en la modalidad agravada de proceder los bienes de un delito de tráfico de drogas. La línea de defensa en lo fáctico no varió en la apelación, y el cambio de calificación jurídica, parcialmente sugerido por la parte apelante, al considerar que los hechos integraban un delito de encubrimiento del artículo 451 CP, impune al haberse desarrollado entre parientes, tampoco introdujo elementos distintos de los que la misma hubiera de defenderse. El Tribunal de apelación se decantó por tal cambio apuntado por la defensa, en la consideración de que la acusada no había llevado a cabo conducta alguna de 'lavado, legalización o inserción de ese dinero en el tráfico económico legal', limitándose a ocultar el producto del delito obtenido por su hijo, con el fin de mantenerlo a buen recaudo, evitando que la actividad delictiva fuera descubierta e incautado el dinero. Es decir, ningún elemento de valoración se introdujo del que la acusada no hubiera podido defenderse. Queda por tanto descartada cualquier afectación a las posibilidades de defensa de la recurrente, y con ella la infracción del principio acusatorio denunciada. No sólo por la verificación de que la condenada ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de apelación no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo; y 155/2009, de 25 de junio).

El motivo se desestima.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso, invoca de nuevo los artículos 5.4 LOPJ y 853 LECRIM para denunciar infracción del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, por incorrecta calificación de los hechos.

Explica el recurso que la conducta por la que se condenó a Marta, ocultación de fondos ilícitos provenientes del narcotráfico por parte de la madre del autor material de un delito contra la salud pública, no puede encuadrarse dentro del artículo 451.1º CP ya que no ayuda a beneficiarse del mismo, sino en el apartado segundo del citado precepto, previsto para cuando se actúe 'ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento', y al que sería aplicable la excusa absolutoria que, por razón del parentesco, incorpora el artículo 454 CP. Añade que el término ocultar es sinónimo de esconder; y que el dinero tiene la consideración de efecto del delito.

1.El planteamiento de la cuestión es más propio de un motivo de infracción de ley del artículo 849.1LECRIM, cauce adecuado para cuestionar el juicio de subsunción, que es realmente lo que se pretende en este caso. Y desde esa óptica abordaremos su estudio.

El artículo 451 CP exige como elementos del tipo objetivo la comisión de un delito previo; la no participación en el mismo como autor o cómplice; y una de las modalidades de conducta previstas en el precepto, entre las que se encuentran:' 1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio' y '2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento'.

El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo a partir del CP 1995, y no con la consideración de forma de participación le atribuía el texto precedente, se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución, mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria. Esa característica, vinculada con la amplitud con la que aparece tipificado el al tráfico de drogas como delito de carácter permanente que atrae hacia la coautoría la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir, reconduce a lo excepcional la apreciación del encubrimiento en relación al mismo. Y así encontramos pronunciamientos que aplican el encubrimiento del artículo 451.2º a comportamientos encaminados a deshacerse de la droga cuando ello pretenda dificultar la investigación (entre otras SSTS 611/2014, de 27 de septiembre; 394/2015, de 16 de junio; 967/2016, de 21 de diciembre; 418/2017, de 8 de junio), pero no cuando simplemente la ocultación persiga preservarla para seguir traficando, supuestos estos que se reconducen a la autoría ( es el caso de la STS 392/2005, de 31 de marzo).

2.Reivindica la parte recurrente la aplicación de la modalidad prevista en el nº 2 del artículo 451 CP, pues sostiene que guardar el dinero equivale a ocultarlo, y que ese dinero tendría la consideración de efecto del delito.

Ciertamente, guardar el dinero en un armario dentro de un bolso, en los términos que se describen en el factum, en un domicilio distinto del de su propietario, encajaría sin dificultad en el término ocultar. Ahora bien, el precepto invocado habla de ocultar...'el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento'.

Como cuerpo del delito habrá considerarse, por remisión al artículo 334LECRIM '... las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito'. Explicaba la STS 791/1998, de 13 de noviembre que:

'En relación a las categorías jurídico-procesales utilizadas en el capítulo II del Título V del Libro II de la LECrim., bajo la rúbrica 'cuerpo del delito; los procesalistas y comentaristas de la LECrim., distinguen tres conceptos distintos; el cuerpo del delito en sentido estricto, que comprende lo que fue objeto del delito -bienes sustraídos, documentos o billetes falsificados-, los instrumentos del delito, que abarcan las armas o medios empleados para ejecutarlo, y las piezas de convicción, que estribarán en las huellas y vestigios del hecho delictivo'.

A los efectos del delito se refirió la STS de 15 de febrero de 1993 (rec 1235/1992) como 'todos aquellos que en el delito encuentren su causa y que sirvan o puedan servir para descubrirlo'.

Resulta difícil en muchos casos efectuar una exacta delimitación entre unos y otros, pues una misma cosa puede a la vez tener la consideración de objeto o de efecto del delito, y también quedar integrado dentro del corpus delicti.Y también un objeto puede ser efecto del delito, y a la vez producto del mismo, susceptible de aprovechamiento (artículo 451.1º), por lo que la consideración que haya de otorgárseles en cada caso, se encuentra indefectiblemente vinculada al análisis de las particulares circunstancias que conforman el hecho.

Enlazando con la cuestión que ahora nos ocupa, cuando de delito de tráfico de drogas se trata, la droga, es decir, la sustancia tóxica con la que se opera, es el objeto del delito. De ahí que, tal y como hemos indicado, los episodios de ocultación o destrucción de la misma considerados como encubrimiento, se canalicen a través del nº 2 del artículo 451 CP. Sin embargo el dinero obtenido a resultas de tal actividad, aun cuando en un sentido amplio pudiera considerarse efecto del delito en cuanto derivado del mismo, es, en su consideración más específica el producto o ganancia que el mismo ha proporcionado. En algunos supuestos tal disquisición carecerá de efectos prácticos, pero cuando de encubrimiento se trata, los tiene, y así, por razón de especialidad habremos de decantarnos por el sentido que se ajusta de manera más aquilatada a su naturaleza en el caso concreto. Podríamos afrontar la cuestión como un concurso de normas, a resolver por razones de especificidad, a favor del número 1 del artículo 451 ( artículo 8.1 CP); aunque a la misma conclusión llegaríamos aplicando el criterio de alternatividad ( artículo 8.4º CP), tomando en consideración el juego del artículo 454 CP.

3. De esta manera, hacemos nuestra la argumentación de la sentencia recurrida, cuando rechazó la aplicación del nº 2 del artículo 451 CP, a favor de la del nº 1 que describe la conducta como auxiliar 'a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio', y que excluye la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 454 CP. Pues explicó 'es evidente que la acusada aceptaba mantener oculto el dinero obtenido por D. Cipriano no sólo para impedir que se descubriese el delito como si se tratara de un objeto empleado para su perpetración, sino también para mantenerlo a buen recaudo a disposición de su hijo, es decir, para garantizar la posesión y disponibilidad de los 64.000 euros a favor de éste como fruto de su conducta ilícita'. Criterio este que encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia de esta Sala, que se ha decantado por la aplicación de la modalidad de encubrimiento prevista en el artículo 451. 1º, en aquellos supuestos en que se ha tratado de preservar el dinero procedente del tráfico de drogas frente a una actuación policial (entre otras SSTS 1760/2002, de 24 de octubre o 1230/2004, de 29 de octubre).

El motivo se desestima.

TERCERO:El tercero de los motivos vuelve a invocar los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, en este caso para denunciar como infringidas las garantías de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Explica el recurso que no se ha realizado una distinción entre el dinero que pertenecía al hijo de Marta (unos 10.000€), y el resto (64.000) que, alega, eran los ahorros procedentes de su actividad empresarial, lo que habría quedado probado a resulta de las intervenciones telefónicas y la pericial del Sr. Juan Pablo. Y añade que, si tal diferenciación carecería de sentido práctico en relación a un delito de blanqueo, si lo adquiriría en relación al encubrimiento.

Por el contrario de lo que el recurso sugiere, la sentencia si diferencia entre los 10.000 euros que consideró el Tribunal pertenecientes al hijo de la recurrente, pero con un origen diferenciado del tráfico de drogas, y los restantes 64. 000. Lo que ocurre es que el Tribunal de instancia primero, y el de apelación lo avaló, no otorgaron crédito a la versión de descargo facilitada por la acusada que vinculaba esos fondos con su actividad empresarial. Y lo hicieron a partir de una valoración probatoria sustentada en el contenido de las conversaciones grabadas como fruto de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, y cuya legalidad y validez como fuente de prueba ahora no se discute. Unas conversaciones lo suficientemente expresivas, en los términos que ambas resoluciones explicitan, como para sustentar la conclusión probatoria que vincula esos fondos con el tráfico de drogas al que el hijo de la recurrente se venía dedicando, y por el que también resultó condenado. Conclusión que la aludida pericial no consiguió desvirtuar.

Destaca la sentencia recurrida varias conversaciones mantenidas telefónicamente por la acusada y su hijo entre los días 14 y 19 de septiembre de 2016, como reveladoras de que el dinero encontrado le pertenecía a él, y que su madre lo ocultaba para evitar su descubrimiento. Y así explica ' El día 14 D. Cipriano le pide a Dª Marta que saque el dinero de la casa y que a tal efecto alquile una caja de seguridad en una entidad bancaria; él le dice que no quiere tener nada allí guardado, ella se ofrece para guardarlo, le sugiere que acuda a La Caixa a informarse y que, para evitar preguntas, diga que el dinero es de ella y que se lo está prestando a él, y posteriormente ella acude a la oficina bancaria para informarse de las condiciones del servicio de cajas de seguridad'. De esa conversación infiere el Tribunal que el dinero no pertenecía a la Sra. Marta ni correspondía por tanto a parte de sus ingresos por actividad empresarial, sino que había sido obtenido por su hijo guardándolo ella en la idea de custodiarlo en una entidad bancaria como si fuera suyo. Inferencia asentada en sólidas bases que descartan cualquier atisbo de arbitrariedad. Precisamente el que ese propósito de depositar el dinero en una caja bancaria no llegará a culminar, fue la razón determinante de que el Tribunal de apelación se decantara por incardinar la conducta de la acusada en el delito de encubrimiento y no en el de blanqueo. Una decisión sustentada en una prueba, de la que la ahora recurrente ha podido contradictoriamente defenderse.

La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes. Por lo expuesto, en este caso, ninguna de las mencionadas garantías ha sufrido menoscabo.

El motivo se desestima, y con él, la totalidad del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901LECRIM, la recurrente soportará las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Marta, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 2 de diciembre de 2019 (Rollo Apelación 97/19).

Comuníquese a dicho Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dicha recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián