Sentencia Penal Nº 1623/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 559/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 559/09-APPEN

P.A. : 222/09

Juzgado de Procedencia: Penal nº 20 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 1623/09

ILMAS. SRAS. :

DOÑA ÀNGELS VIVAS LARRUY

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 559/09, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 222/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito continuado de quebrantamiento de condena, un delito de lesiones a la mujer, un delito de robo con intimidación y un delito de amenazas a la mujer; siendo parte apelante Arsenio , representado por el Procurador don Albert Victoria de Sancho y defendido por la Abogada doña Sharon Pinto; y parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 21 de septiembre de 2009 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de maltrato previsto y penado en el art. 153,1º y 3º del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º del C.P . a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, así como la prohibición de aproximarse a la Sra. María Inmaculada , a menos de 1000 metros, de su lugar de trabajo, del domicilio y de su persona durante un periodo de tiempo superior en dos años a la pena de prisión impuesta en sentencia y la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la Sra. María Inmaculada por igual tiempo; Por el delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 241,1º y 2º del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Doña. María Inmaculada , a menos de 1000 metros, de su lugar de trabajo, del domicilio y de su persona durante un periodo de tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta en sentencia y la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la Sra. María Inmaculada por igual tiempo; Por el delito de amenazas leves previsto en el art. 171,4º párrafo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, así como la prohibición de aproximarse a Doña. María Inmaculada , a menos de 1000 metros, de su lugar de trabajo, del domicilio y de su persona durante un periodo de tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta en sentencia y la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la Sra. María Inmaculada y costas y todo ello con el abono del tiempo prisión provisional. Igualmente, el acusado deberá hacer frente al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular ".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Arsenio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Mº Fiscal no formuló alegaciones.

Las actuaciones fueron remitidas a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se formó el Rollo correspondiente y pasó a la Magistrada- Ponente.

Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2009 dictado por esta Sección se denegó la prueba documental propuesta por la parte apelante; el referido auto fue recurrido en súplica por la parte apelante, siendo desestimado el recurso de súplica por auto de fecha 21 de diciembre de 2009 .

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : Como primer motivo del recurso y bajo el rótulo "quebrantamiento de las normas procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , por inaplicación del art. 416 L.E.Cr , falta de información a la víctima de la dispensa a declarar", se interesa la anulación de la prueba testifical de María Inmaculada por considerar la recurrente que seguía siendo pareja del acusado y que, por ello, debió ser informada de la dispensa de declarar contra aquel al amparo del referido art. 416,1 de la L.E.Cr .

El art. 707 de la L.E.Cr . establece la obligación de todos los testigos de declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de la personas expresadas en los arts. 416, 417 y 418 de la L.E.Cr .

El problema interpretativo surge al no contener el art. 416 de la L.E.Cr ., entre los parientes dispensados de declarar, a la persona unida de hecho al acusado en relación análoga al matrimonio (análoga relación de afectividad), como ha venido recogiéndose en otros preceptos de derecho sustantivo por asimilación del matrimonio a la unión de hecho.

Es criterio actual de esta Sección que la dispensa de declarar recogida en el art. 416,1 de la L.E.Cr . es extensible a la pareja de hecho del acusado por aplicación de la doctrina emanada de la s.TS de 22 de febrero de 2007, que a aquellos efectos (extensión de la dispensa del art. 416 L.E.Cr .) consideró correcta la actuación de una Audiencia Provincial al equiparar a la relación conyugal la de convivencia de hecho, declarando el Alto Tribunal que "La excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido. En el presente caso, como ya se ha dicho, actuó correctamente la Audiencia cuando le permitía a la víctima el derecho a no declarar una vez verificado por la propia declaración de la víctima en el Plenario, que la connivencia continuaba. La equiparación de la pareja de hecho al matrimonio es consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y que en definitiva el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos...".

Consecuentemente, el testigo que se halle en esa situación sólo debe ser informado de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr ., y optar por la negativa a declarar contra el acusado, cuando la relación sentimental perdure en el momento del juicio, lo que supone que si los que fueron pareja de hecho en el pasado (momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento), ya no lo son en el momento de la práctica de la prueba, no opera la dispensa recogida en el antes citado artículo, sino que rige la obligación de declarar establecida en el art. 707 de la L.E.Cr . (esta posición se desprende implícitamente de la citada sentencia del T.S. en la que se tuvo en cuenta que la relación sentimental entre la pareja continuaba).

Como ya dijimos en nuestro auto de fecha 27 de noviembre de 2009 (por el que denegamos la documental propuesta por la apelante) la relación que en el momento del juicio unía al acusado con la testigo sólo podía acreditarse a través de la información que la propia testigo aportó cuando fue preguntada acerca de las generales de la ley y con base a lo manifestado por la propia testigo -Sra. María Inmaculada - la Juez de lo Penal obró conforme a derecho al no informarle de la dispensa de declarar en el juicio al amparo del art. 416,1 de la L.E.Cr ..

En efecto, cuando María Inmaculada fue preguntada por las generales de la ley textualmente dijo "No tiene relación ahora con el acusado desde que está en la cárcel" y preguntada nuevamente por la Juez que presidió el juicio oral (posiblemente para que quedara perfectamente aclarada la relación) añadió que "No tiene intención de seguir"; además, durante el interrogatorio la defensa insistió en que la testigo se pronunciara acerca de la relación que tenía con el acusado, respondiendo aquella que en la actualidad no son pareja, que alguna vez le había escrito, que lo de casarse lo decía él, que él tiene un problema de adicción, que ella ha intentado ayudarle, pero no puede y que "las cartas mas que como pareja, se las mandó como amiga".

Teniendo en cuenta que el acusado no manifestó que en la actualidad fueran pareja debido a que usó de su derecho a no declarar en el juicio, de la valoración conjunta de todas las manifestaciones de la testigo Sra. María Inmaculada se infiere que la relación sentimental duró hasta el momento en que se produjeron los hechos que se enjuician y que a partir de entonces se rompió la relación de pareja, quedando entre ellos una simple relación de amistad; dado que en el momento del juicio el acusado y la testigo no mantenía una relación de afectividad análoga al matrimonio, María Inmaculada estaba obligada a declarar como testigo en el juicio, lo que nos lleva a concluir que la repetida prueba testifical se practicó de conformidad con las disposiciones legales, pudiendo ser valorada para formar la convicción judicial.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y bajo el rótulo "Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión por incongruencia omisiva en relación a la atenuante de drogadicción del art. 21,1 del C.P .", se impugna la sentencia por no recogerse en el fallo la atenuante invocada por la defensa.

La sentencia que se recurre de fecha 21 de septiembre de 2009 se dictó en cumplimiento de la sentencia de fecha 31 de agosto de 2009 dictada por esta Sección (Sala de Vacaciones ) por la que se anuló la anterior sentencia recaída en el procedimiento con fecha 1 de julio de 2009, para que la Juez de lo Penal se pronunciara acerca de la atenuante interesada por la defensa del acusado.

En la nueva sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 la Juez de lo Penal en cumplimiento de lo dispuesto en la citada sentencia de esta Sección, añadió un párrafo en el fundamento de derecho tercero y argumentó que en el delito de robo con intimidación concurría la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art.21,2º en relación con el art. 20,2º del C.P ., razonando que a pesar de no existir prueba documental acreditativa de la dependencia del acusado a sustancias tóxicas, consideraba probada esa adicción por la contundente declaración de María Inmaculada .

Pese a la apreciación de la atenuante, con reflejo en la individualización de la pena (se impuso en el límite mínimo de la mitad superior imponible al concurrir el subtipo agravado del ordinal 2 del art. 242 del C.P .), en la referencia en el fallo al delito de robo con intimidación se incluyó la frase "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

Ciertamente la ahora apelante interesó la aclaración del fallo y la Juez de lo Penal dictó un auto con fecha 2 de octubre de 2009 por el que denegó la aclaración por unos argumentos que no podemos compartir en la alzada, por cuanto aunque se hubiera ya impuesto en la sentencia anulada la pena en el límite mínimo imponible, al razonarse en la nueva sentencia que concurría la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21,2 del C.P . ese pronunciamiento necesariamente debía recogerse en el fallo de la sentencia que ahora se recurre.

Consecuentemente, al ser el vicio invocado totalmente subsanable no podemos estimar la incongruencia alegada, aunque debemos incluir en el fallo de la sentencia que en el delito de robo con intimidación concurre la referida atenuante.

TERCERO: Como tercer motivo del recurso se invoca infracción de ley por aplicación indebida del art. 237 en relación con los arts. 242,1 y 2 del C.P ., alegando la apelante que los hechos probados no podían subsumirse en el tipo de robo con intimidación al considerar que no existió ánimo de lucro, añadiendo que a lo sumo existió un ánimo de doblegar la voluntad de la víctima para que pidiera prestado el dinero, sin existir sustracción alguna, y que no se dio la inmediatez entre la intimidación y el despojo.

Al no discutirse en ese aspecto los hechos declarados probados, debemos partir de su estricta redacción.

Así, se declaró probado que "El día 2 de febrero de 2009, sobre las 20,30 horas cuando la Sra. María Inmaculada llegó al domicilio, en el seno de una discusión motivada por la demanda de dinero que el acusado le hacía, con el ánimo de menoscabar la integridad física ajena la empujó contra la pared y cogiéndola fuertemente de los brazos le arrancó una cadena de plata que llevaba al cuello, causándole hematoma redondeado de aspecto digital en región superior del brazo izquierdo, dolor a nivel de la 1ª falange del 5º dedo de la mano derecha y erosión al cuello, que requirieron para su sanidad una primera asistencia médica, tardando en curar las mismas cuatro días. A continuación, movido por el ánimo de satisfacer su adicción, el acusado cogió un cuchillo y con exhibición del mismo, le dijo a la Sra. María Inmaculada que se lo iba a clavar, la cual con el fin de que dicha discusión concluyera se dirigió acompañada del acusado al domicilio de la Sra. Raquel con la que le une una relación laboral y que se encuentra en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Barcelona para pedirle prestado dinero, llegando aquella a entregarle 20 euros que la Sra. María Inmaculada dio al acusado".

En la sentencia recurrida se calificaron esos hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 237 en relación con el art. 242,1º y 2º del C.P .; y como un delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P .

La calificación jurídica de los hechos se ajustó a derecho y debe ser confirmada en la alzada.

En efecto, todo el episodio descrito en los hechos probados se originó cuando el acusado pidió dinero a su compañera sentimental y ésta se negó a entregarlo, momento en que aquel con la finalidad de obtenerlo primero la agredió físicamente empujándola contra la pared, cogiéndola por los brazos y arrancándole una cadena de plata que llevaba al cuello (no se declaró probado si el acusado se apropió de la cadena), cogiendo a continuación un cuchillo diciéndole que se lo iba a clavar, lo que llevó a que la mujer atemorizada acudiera acompañada del acusado a la casa de Raquel para pedirle 20 euros que entregó al acusado.

A diferencia de lo alegado en el escrito del recurso toda la acción del acusado vino presidida por el ánimo de lucro o lo que es lo mismo por la finalidad de obtener dinero para comprar drogas; y para ello usó la violencia y la intimidación, agrediendo primero a la mujer físicamente ejerciendo de ese modo la violencia para vencer la oposición de su compañera a la desposesión y exhibiéndole un cuchillo a continuación diciéndole que se lo iba a clavar (intimidación), es decir conminándole con un mal inmediato, grave, concreto, posible y idóneo para provocarle un sentimiento de miedo al efecto de someterla a sus exigencias para conseguir dinero.

La violencia y la intimidación causadas por el acusado y la consecución del dinero estuvieron en relación de medio a fin, por cuanto cuando ambos salieron a la calle el acusado acompañó a la mujer (que no disponía de dinero en la casa) al domicilio de una tercera persona para que le pidiera dinero para entregárselo a él, subsistiendo el marco de violencia e intimidación creado por el autor que no se había interrumpido en ningún momento, aunque durante el trayecto aquel no portara el cuchillo o no lo llevara de forma visible, puesto que María Inmaculada se vio conminada por la violencia y la intimidación ejercida por su compañero sentimental a cumplir con su exigencia, es decir estando atemorizada de sufrir un mal si no le daba el dinero, se vio obligada a pedirlo prestado para entregárselo a él de forma inmediata.

Por todo ello, concluimos que se dieron todos los elementos configuradores del delito del art. 242,1 del C.P., concurriendo el subtipo agrado del ordinal 2 del mismo artículo al utilizar el autor un arma (cuchillo) para cometer del delito.

Además, los hechos consistentes en la violencia física ejercida contra María Inmaculada culminaron el delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P . debido a que el acusado agredió a su compañera sentimental en el domicilio común y le causó lesiones para cuya curación no se precisó tratamiento médico, tan solo una primera asistencia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Como cuarto motivo del recurso se invoca infracción de ley por aplicación indebida del art. 171,4 del C.P., en relación a los hechos del 4 de febrero de 2009 , alegando la apelante que no se culminó el delito porque el acusado tenía el cuchillo porque estaba cocinando.

Se declaró probado que sobre las 11 horas del día 4 de febrero de 2009, cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar, la Sra. María Inmaculada notó a faltar ciertos objetos personales, iniciándose una discusión en el curso de la cual, con ánimo de amedrentarla el acusado cogió un cuchillo y dirigiéndose a ella, exhibiéndoselo le profirió las siguientes expresiones "cállate ya, que ya recuperaré la ropa, o lo quieres así o nada".

Es cierto que María Inmaculada dijo que cuando ella le reclamó unas prendas de ropa que le había desaparecido el acusado estaba en la cocina, pudiéndose desprender de su declaración que estaba manejando el cuchillo, pero ese extremo no es relevante para la calificación jurídica del hecho debido a que también dijo que se lo exhibió.

El tipo de amenazas se culminó no por el porte del cuchillo en la mano, sino por el gesto de exhibírselo diciéndole que se callara, que sin duda supuso el anuncio gestual de causarle un mal, es decir de utilizar contra ella el arma que portaba, que debe subsumirse en el tipo del art. 171,4 del C.P .

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Como último motivo del recurso se invoca "vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de las pruebas en relación con el delito de maltrato del art. 153,1 y 3 del C.P .", alegando la recurrente que en los hechos probados se recogieron unas lesiones que no constan en el informe médico, que se dio una unidad natural de la acción y que el robo con intimidación absorbería el ánimo de lesionar del delito de maltrato en virtud de las reglas de la absorción, citando una sentencia dictada por esta Sección a propósito de los delitos de amenazas y maltrato.

En cuanto a la descripción de las lesiones que sufrió la mujer no se produjo error en la valoración probatoria debido a que la erosión en el cuello consta en el parte médico de urgencias del día 4 de febrero de 2009 obrante al folio 22 de las actuaciones -rozadura en la zona cervical anterior derecha- (no impugnado por la defensa), y si bien esa erosión no consta en el dictamen médico forense, debe tenerse en cuenta que la exploración se produjo el día 5 de febrero de 2009 constatando el médico forense las lesiones que en ese momento presentaba la mujer, siendo posible que la erosión en el cuello causada por el arranque de la cadena hubiera ya remitido atendiendo a que los hechos se produjeron el día 2 de febrero de 2009.

Por lo que se refiere a la absorción del delito de lesiones por el delito de robo con intimidación, nada tiene que ver el criterio de esta Sección relativo a la absorción de las amenazas en el tipo de lesiones cuando aquellas se cometen al tiempo de la agresión, puesto que en este caso no puede acudirse a la absorción porque el propio art. 242,1 del C.P . establece textualmente que "El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión ..., sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase".

Ello implica, que desaparecido el delito complejo en el vigente C.P., si además de un robo, hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO: Aunque procede la desestimación del recurso de apelación, en la presente sentencia debemos dejar sin efecto las penas accesorias de prohibición de comunicación por estricta aplicación del principio de legalidad al que los Jueces estamos sometidos.

En efecto, a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P ., por lo que para la imposición, además, de la prohibición de comunicación (recogida en el art. 48,3 del C.P .) debe efectuarse la oportuna motivación al respecto, y al no haberse motivado en la sentencia recurrida esa concreta pena accesoria, ignoramos las razones que llevaron a la Juez de lo Penal a la imposición de aquella prohibición de comunicación, razón por la cual estamos obligados a dejarla sin efecto en esta alzada.

También por aplicación del principio de legalidad nos vemos obligados a modificar el pronunciamiento en costas debido a que se condenó al acusado al pago de las devengadas por la acusación particular, las cuales no pueden ser objeto de la condena debido a que se apartó del procedimiento en el turno de intervenciones previas al juicio oral; consecuentemente la costas de la acusación particular deben quedar excluidas.

Por todo lo anterior, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida en los términos expuestos.

SÉPTIMO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arsenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Barcelona en fecha 21 de septiembre de 2009 en Procedimiento Abreviado número 222/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, si bien por aplicación del principio de legalidad REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que: 1) incluimos en el fallo que en el delito de robo con intimidación concurre la circunstancia atenuante de drogadicción; 2) dejamos sin efecto la pena accesoria de prohibición de comunicación impuesta por los delitos de maltrato, robo con intimidación y amenazas; y 3) excluimos de la condena en costas las devengadas por la actuación en el proceso de la acusación particular; manteniendo las condenas, las penas accesorias de prohibición de aproximación a María Inmaculada y el resto de pronunciamientos allí contenidos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.