Sentencia Penal Nº 1623/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 400/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01623/2009

Rollo de Apelación nº 400/09

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

J. Oral nº 300/08

D.U.D. 136/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid

SENTENCIA Nº 1623/09

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 300/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Modesto , parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2008 en que constan como HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practica se declara probado que Modesto , nacido en Italia mayor de edad, sobre las 4:30 horas del día 18/05/2008, encontrándose casualmente a su pareja sentimental, Encarna , en la Plaza Gabriel Miró "Las Vistillas" de Madrid, 2008, con ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Encarna , en el curso de la discusión que se inició, golpeó en el rostro a Encarna , a la que también zarandeo, y comenzó a insultar, a la que dijo : "eres una española de mierda", "una mentirosa", "te juro por Díos que lo vas a pasar mal".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Modesto como autor responsable de un delito de malos tratos a familiares, ya definido, sin que conjuran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal en la presente causa, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y prohibición de acercarse por tiempo de un año y seis meses a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Encarna y de comunicar con ella por cualquier medio durante tal período; y a que abone las costas procesales causadas, si las hubiere, e indemnice a Encarna en la suma de 100 euros.".

SEGUNDO: Notificada la misma , se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Modesto , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 400/09, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la parte recurrente error en la apreciación de la prueba por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, motivo que concreta el recurrente en el extremo relativo a que el juzgador "a quo" ha considerado que, frente a lo propugnado por el acusado, éste y la víctima mantenían una relación sentimental a los efectos de la aplicación del artículo 153 del Código Penal alegato que no ha de prosperar.

Ello es así porque, a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que dicho juez ha valorado correctamente la actividad probatoria ante el mismo practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse probados los hechos que constituyen el relato fáctico de la resolución recurrida y en concreto, el extremo que se refiere a la relación existente entre el la perjudicada y el recurrente.

Como señala la sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2008 (Pte. Rasillo López) "Este Tribunal, especializado en violencia de género, ya ha declarado en varias ocasiones (entre otras, sentencias nº 152/2007, de 27 de febrero y nº 328/07 de 30 de marzo ) que "Sin duda, no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos judiciales al entender que determinadas relaciones de noviazgo, sin que medie convivencia entre los novios, deben quedar amparados en el ámbito de protección penal y procesal de la violencia de género. Será una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permitan advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación.".

Y que " A través de las sucesivas reformas por Ley Orgánica 14/99 y 11/03 se ampliaron los sujetos pasivos del tipo penal en estudio, incorporando la análoga relación de "afectividad" con convivencia en la primera de ellas y aún sin convivencia en la segunda, en coordinación con los cambios sociales apreciados. Dichas modificaciones tienen una sustancial importancia en relación al supuesto en estudio, por cuanto en la actualidad, por voluntad del legislador, se ha ampliado sustancialmente el supuesto de hecho típico. En la actualidad, y es cuestión que no ofrece duda (tanto por la propia redacción del Código Penal, como la interpretación jurisprudencial al respecto), en el tipo penal se encuentran recogidos como sujetos pasivos, tanto los cónyuges matrimoniales como las parejas "more uxorio", lo que usualmente se conoce como pareja de hecho. Y se ha pretendido, claramente, incluir otros supuestos de hecho que con anterioridad quedaban, en los que se denota una especial vinculación o unión más allá de la simple amistad pero que no quedaban inmersos en una unión de hecho (y mucho menos en la matrimonial), por falta de ese elemento de convivencia que era la determinante de una estabilidad, de un proyecto de futuro y de una vocación hacia la creación de una unidad familiar concreta.

Como dice la SAP Vizcaya, sec. 6ª, núm. 31/2007, de 22-1 , después de las modificaciones operadas por la LO 13/2003 y LO 1/2004, la analogía respecto al matrimonio en la relación de "afectividad" existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas de la redacción legal en el juego de los artículos "153" y 173.2 CP . El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la "afectividad" en la que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspasa con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.

Los preceptos mencionados no tienen como finalidad dispensar una especial protección a la institución matrimonial, sino justamente sancionar la aparición en la relación sentimental, que es inherente a aquélla, pero que comparte con otras uniones afectivas a las que se extiende la protección, de situaciones de violencia, maltrato o dominación. Las relaciones de pareja constituyen, como refiere la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, uno de los tres ámbitos básicos de relación de la persona en los que suele producirse la aparición de la violencia de género. (SAP Vizcaya 22 de enero de 2007 citada).

En este sentido se pronuncian entre otras, SAP Zamora, Secc. 1ª, 2/2006, de 6 de febrero, SAP Avila, Secc. 2ª, 202/2005 , de 20 de diciembre o SAP Barcelona, Secc. 5ª, 919/2005, de 29 de noviembre que orientan la asimilación a la relación matrimonial en el sentido señalado. Por su claridad, pueden mencionarse los términos de la segunda de ellas:

"El acomodo de situaciones semejantes a la descrita, en el presupuesto típico de ligamen por "...análoga (al matrimonio) relación de "afectividad" aun sin convivencia" es admitido por la doctrina mayoritaria siempre que esas situaciones gocen de cierta duración y vocación de permanencia, que traspasen lo meramente episódico y la relación de simple amistad, conclusión que es predicable de la que nos ocupa, pues se desarrolló durante seis meses y fue una relación sentimental, sin que a ello obste que no existieran "planes de futuro" pues, de ser así, pudo responder a múltiples causas, incluso ajenas a la voluntad de los interesados, como la realidad social pone de manifiesto, y no implica merma de la intensidad en la relación ni en la "afectividad" que la acompaña; en definitiva, se exige una relación con cierta intención de permanencia y quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos".

El juzgador " a quo" ha considerado que nos encontramos ante una relación incursa en el artículo 153 del Código Penal , ya que aunque el acusado negó la estabilidad de la misma, diciendo haber estado con otras mujeres, sí reconoció haber llegado a convivir días enteros con la víctima, habiendo manifestado la denunciante que la relación era de "novios" que si no se veían tanto era por cuestiones de trabajo poniendo de manifiesto la perjudicada que en la meritada relación se patentizaba carácter celoso del acusado, señalando también el magistrado "a quo" para sustentar su conclusión de que " existía una dependencia sentimental recíproca " que aunque Teodora (amiga de la denunciante) no conocía al acusado sí sabía de su existencia, mientras que el testigo Arcadio declaró que la víctima le había contado que el apelante era su novio, habiéndoles visto juntos varias veces, haciéndose constar además en la resolución recurrida que el hecho de que la relación afectiva que se discute estuviese comenzando ello no obsta para que se considere existiera la meritada relación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado" así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa ha de considerarse que la Magistrado "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastantes las reseñadas para considerar que efectivamente existía entre las partes una relación sentimental de aquellas a las que se refiere el artículo 153 del Código Penal y estos argumentos han de ser aceptados en esta instancia pues al considerar la juzgadora como más fiables y veraces los testimonios referidos que las manifestaciones ( en cierto modo, contradictorias, como se ha visto) del acusado no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

SEGUNDO: Ha de mención también el recurrente a que por el juzgador "a quo" no se hace referencia alguna en la resolución recurrida a que el acusado se encontraba en estado de embriaguez en el momento de la comisión de los hechos, invocando de forma genérica la posibilidad de aplicación de atenuantes, alegato que no ha de prosperar.

Así es: simplemente bastaría hacer constar que la meritada circunstancia modificativa (que además, como se ha hecho constar, ni siquiera se concreta en el recurso)se alega sorpresivamente en esta instancia para siquiera entrar al examen de su posible concurrencia, pues solo puede ser objeto de revisión aquello que ha sido sometido a consideración del juez de la instancia, y por lo tanto este seria argumento suficiente para desestimar la pretensión del apelante.

Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo d e 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación , cuando se plantea " una cuestión no suscitada en la "instancia", es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de "instancia" al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, ""ex novo" y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la "instancia".".

No obstante lo expuesto, aun prescindiendo de dichos extremos y puesto que se efectuaron preguntas sobre la posible embriaguez del acusado en el momento de perpetrar los hechos a que este procedimiento se contrae, entrando al examen de la posible concurrencia de la atenuante que se invoca, ha de llegarse la conclusión de que las pretensiones del recurrente no pueden tener acogida.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

En el caso presente no se ha practicado prueba alguna de la que pueda inferirse que el acusado en el momento de cometer los hechos se encontrase con sus capacidades volitivas y/o cognoscitivas alteradas por la previa ingestión de alcohol pues aunque por el mismo se mantuvo encontrarse borracho en el momento de perpetrar la agresión (lo que la denunciante contradijo) no se ha determinado ni la naturaleza ni cantidad de sustancias ingeridas y aunque acusado se encontrara bajo la influencia de la ingesta de alcohol no se ha acreditado por prueba médica alguna que ello alterase o minorase sus capacidades de entender y querer y menos aun hasta que punto tales capacidades se encontraban alteradas, pues incluso consta un parte médico en el que se consiga que el acusado "no presenta ningún tipo de lesión" habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que, de forma constante, reiterada y pacífica, viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del. Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que, como se ha hecho constar, en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa, lo que ha de conducir, por todo lo expuesto, a confirmar íntegramente la resolución que se recurre.

TERCERO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Modesto contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando las costas de oficio..

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.