Sentencia Penal Nº 1624/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 21/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VIGÉSIMA

BARCELONA

Rollo nº 21/09

Sumario nº 2/08

Juzgado de VIDO nº 1 de Mataró

SENTENCIA Nº 1624/09

Ilmos. Sres.

Dª. Angels Vivas Larruy

Dª. Concepción Sotora Campodarve

Dª. Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de Diciembre del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 21/09, procedente del Sumario nº 2/08, del Juzgado de VIDO nº 1 de Mataró seguidas por un delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO contra el acusado Gervasio , nacido el día 18 de Julio de 1.952 en Puigerdà, hijo de Francisco y Nuria, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Vilasar de Mar (Barcelona), con D.N.I. núm. NUM001 , cuya solvencia no consta, carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde 1 de Octubre de 2008. Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Bolos, y ejerciendo la acusación particular el letrado D. Jorge Navarro Massip en defensa de Juana . En defensa del acusado ha comparecido el letrado D. Antoni Valls Pou y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 10 de Diciembre de los corrientes se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas de interrogatorio del acusado, testificales, periciales y documental con expresa renuncia de las partes a la práctica de la testifical del MM EE nº NUM002 .

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivamente calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1º) del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia en el procesado de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Cp y la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Cp ., interesando para el procesado la pena de 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta, así como en virtud del artículo 57.2 la pena accesoria de prohibición de aproximación a Juana , tanto respecto de su persona, domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar donde aquella se encuentre a menos de 1000 metros y prohibición de comunicación con ésta por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima, todo ello por un periodo que exceda en un año y dos meses a la pena de prisión solicitada, pago de costas e indemnización a Juana en la suma de 860 euros por las lesiones sufridas, y en la cantidad de 2000 euros por la secuela.

TERCERO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1º) del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia en el procesado de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Cp y la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Cp ., interesando para el procesado la pena de 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta, así como en virtud del artículo 57.2 la pena accesoria de prohibición de aproximación a Juana , tanto respecto de su persona, domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar donde aquella se encuentre a menos de 1000 metros y prohibición de comunicación con ésta por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima, todo ello por un periodo que exceda en un año y dos meses a la pena de prisión solicitada, pago de costas e indemnización a Juana en la suma de 13.777,73 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

CUARTO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio tipificado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , concurriendo en el acusado la eximente completa de enajenación mental del art. 20 1º del Cp o subsidiariamente la eximente incompleta de enajenación mental del 21.1 en relación con el 20.1º del Cp, así como la atenuante del artículo 21.4 del Cp ., interesando la libre absolución de su defendido o bien de manera subsidiaria se le impusiera la pena de un año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO-. Antes de entrar propiamente en análisis jurídico de los hechos hemos de hacer referencia a un incidente procesal surgido en el acto de juicio oral, cuando a petición de la acusación particular se solicitó que la víctima de los hechos pudiera declarar protegida por un biombo para evitar la confrontación visual con el acusado. Ante dicha petición por parte del Tribunal se procedió a escuchar a todas las partes y se dictó resolución in voce por la que se admitía la posibilidad de que la Sra. Juana pudiera declarar protegida por mampara al amparo de lo establecido en el artículo 4.4 de la Ley Orgánica 19/1994 de 23-12-1994 de Protección de testigos y peritos en causas criminales EDL 1994/19059, atendida la gravedad de los hechos enjuiciados y en aras a favorecer una mayor espontaneidad en la declaración de la víctima y evitar que ante una nueva visión del acusado la misma se viera revictimizada. Ante dicha resolución in voce todas las partes mostraron su conformidad y su no intención de recurrir la misma.

0SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos0.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de asesinato, con la circunstancia cualificante de alevosía, en grado de tentativa de los art. 138 y 139.1 del Código Penal , siempre en relación con el art. 16 del Código Penal .

El art. 138 del Código Penal castiga, como reo de homicidio, al que matare a otro. Los elementos del tipo son, en el plano objetivo, la causación por cualquier medio de la muerte de otra persona y el resultado de la producción de dicha muerte y en el plano subjetivo, el conocimiento y voluntad de atentar contra la vida y efectivamente producir la muerte de otra persona. Es así mismo un delito de resultado, que admite las formas intentadas cuando éste no se alcanza. En el caso de autos resulta evidente el ánimo homicida que movía al procesado tanto por los medios empleados como por las lesiones causadas a la víctima, habiendo señalado el perito forense D. Jose Manuel en el acto de juicio oral que de haberse prolongado un poco más la agresión las lesiones hubieran sido mortales. Así mismo viene a corroborar dicho ánimo del procesado el hecho de que el mismo no cesó en su acción hasta el momento en que creyó que la víctima estaba muerta tal y como el propio procesado manifestó a los agentes de policía ante quienes confesó los hechos.

Los hechos son subsumibles, además, en el tipo de asesinato del art. 139 del Código Penal , al concurrir la circunstancia cualificativa de alevosía. La alevosía aparece configurada en nuestro código penal como una circunstancia de agravación genérica para los delitos contra las personas (art. 22.1 CP EDL1995/16398 ), y específica para cualificar el homicidio como asesinato (art. 139.1 CP EDL1995/16398 ). Señala así el artículo 22 del Cp que "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". Partiendo de dicho precepto la Jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta circunstancia es preciso:

a) Se trate de un delito contra las personas.

b) Se utilicen en su ejecución medios, modos o formas, que sean objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) El dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar su ejecución, al impedir la defensa del ofendido.

d) Una mayor reprochabilidad de la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

Señala así mismo la Jurisprudencia, ad exemplum Sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-1998 que, la alevosía puede manifestarse en tres modalidales distintas:

a) La proditoria como trampa, emboscada o traición que sigilosamente, se busca, aguarda y acecha, posiblemente en la forma de actuación más

comúnmente identificada con lo que alevosía representa.

b) La actuación súbita e inopinada como equivalente a la acción, que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un

lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto, y la ejecución y ...

c) La actuación que se aprovecha en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

En el supuesto de autos la conducta del acusado puede considerarse como alevosa por cuanto concurren en la misma todos los elementos requeridos para su apreciación según la doctrina jurisprudencial más arriba reseñada. Debe tenerse así presente que el acusado utilizó para atentar contra la vida de su esposa un medio, la cuerda de escalada, que al ser él un perfecto conocedor de su uso, le permitía un mejor aseguramiento del resultado que quería producir, la muerte de la Sra. Juana . Así mismo su actuación fue del todo sorpresiva, ya que no hubo pelea ni enfrentamiento previo entre el acusado y su esposa, aprovechando precisamente el acusado la situación de relajación en la que se encontraba la víctima para llevar a cabo su acción. Resulta así mismo indiferente que la víctima pudiera ver venir al acusado al acercársele éste de frente, ya que lo último que la misma podía suponer era que su marido llevaba una cuerda en las manos para estrangularla. La combinación del medio empleado y el efecto sorpresivo de la acción supuso una anulación de las posibilidades de defensa de la víctima la cual si bien en un primer momento pudo poner sus manos entre su cuello y la cuerda quedó totalmente huérfana de posibilidad de defensa, dada la experiencia del acusado con el medio empleado.

La apreciación del delito ha de serlo en TENTATIVA, en base a lo dispuesto en el art. 16 el CP y Jurisprudencia concordante puesto que el resultado no llegó a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado, el cual ante la inmovilidad de la Sra. Juana dejó de ejercer presión sobre su cuello pensando que la misma había fallecido, si bien finalmente no se produjo ese trágico desenlace.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han dado todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta sentencia y a tener por plenamente probada en su consecuencia la autoría del acusado del delito del que venía acusado, tal y como a continuación pasaremos a exponer.

La autoría de los hechos enjuiciados por parte del procesado ha quedado totalmente acreditada por el propio reconocimiento de los hechos por parte del procesado, ciñéndose los hechos objetos del debate a la existencia o no de posibilidad de defensa por parte de la víctima ante el ataque sufrido y consecuencia de lo anterior la diferente calificación jurídica de los hechos realizada por las acusaciones y por la defensa del procesado, sosteniendo las primeras que nos encontramos ante un asesinato en tentativa, mientras que la segunda califica los hechos de como homicidio en tentativa.

Centrado el objeto de debate, cabe señalar que de la prueba practicada ha quedado probado que el ataque realizado por el procesado privó de toda defensa eficaz a la víctima. Es preciso así señalar que el procesado reconoció en el acto de juicio tener conocimientos en el deporte de escalada (era su hobby) de lo que se infiere que era perfectamente conocedor de las técnicas y uso de las cuerdas empleadas en este deporte lo que motivó que fuera este el medio escogido y no otro por el procesado para llevar a cabo su propósito criminal. La propia defensa del acusado hizo hincapié en el acto de juicio que teniendo el procesado otros medios a su alcance (por ejemplo los cuchillos que se encontraban en la cocina de la casa) fuera la cuerda de escalada el medio escogido para realizar su acción. Dicha elección viene a corroborar la idea de que el medio empleado no fue elegido al azar por el procesado sino que precisamente escogió un medio que le asegurara la producción del resultado querido, dados sus conocimientos de escalada, elemento este configurador del carácter alevoso de su conducta.

A mayor abundamiento, es de reseñar que el procesado atacó de forma totalmente sorpresiva a la víctima, aprovechando que la misma se encontraba descansando en el sofá, sin que hubiera habido previamente discusión o enfrentamiento entre ambos, circunstancia esta que unido al medio empleado en su ataque por el procesado, privaron de toda posibilidad de defensa eficaz a la víctima.

Por último cabe reseñar que si bien es cierto, como apunta la defensa, que parece existir cierta confusión a cerca de si la víctima pudo o no llegar a poner sus manos entre la cuerda y su cuello, ello no excluye, aun partiendo de que efectivamente se hubiera producido dicha acción por parte de la víctima, que el comportamiento del acusado fuera alevoso. Decimos ello por cuanto, tal y como sostiene la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la realización de unos primeros actos de defensa por parte de la víctima no excluye la posibilidad de apreciar concurrencia de alevosía en la conducta que se enjuicia. Cabe así traer a colación lo establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Mayo de 2009 EDJ 2009/101174 cuando señala que ".. la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro". En el caso de autos resulta evidente que si bien en un primer momento la víctima pudo poner sus manos entre su cuello y la cuerda, dicha acción instintiva fue del todo ineficaz para su defensa, dada la habilidad del procesado en los medios empleados en la ejecución de su acción.

Por todo ello entiende este Tribunal que ha quedado acreditado el actuar alevoso en la conducta del procesado, debiéndose en su consecuencia calificarse los hechos enjuiciados como asesinato en tentativa y no como homicidio en tentativa.

TERCERO.- Autoría.

Del delito previamente definido es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Gervasio , cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (27 y 28 del C.P.).

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Por las acusaciones se alega la concurrencia en el acusado de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del CP . así como la concurrencia de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP .

Por parte de la defensa se invoca la concurrencia en el acusado además de la atenuante contemplada en el artículo 21.4 del CP ya señalada por la acusaciones, la eximente completa de enajenación mental del artículo 20.1 del Cp o bien de manera subsdiaria la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Cp .

Analizaremos a continuación la concurrencia o no de las circunstancias alegadas, partiendo de la base que no basta su mera alegación para que sean estimadas sino que ha de quedar perfectamente acreditada en la causa la concurrencia de las mismas para que sea procedente su apreciación.

En cuanto a la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , apreciada en este caso como agravante, no existe duda por cuanto el procesado y la víctima se encontraban y se encuentran todavía en la actualidad unidos por vínculo matrimonial.

Por lo que respecta a la atenuante contemplada en el artículo 21.4 del Código Penal , tampoco existe duda ni controversia respecto a su concurrencia, ya que es apreciada por todas las partes al haber procedido el procesado a confesar su acción a las autoridades antes de que el procedimiento ni tan siquiera hubiera comenzado.

Mayor duda presenta sin embargo la concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa de enajenación mental ya sea contemplada como eximente completa o bien como eximente incompleta, circunstancia ésta cuya existencia es negada por las acusaciones.

Al respecto cabe señalar que doctrina y jurisprudencia son pacíficas en considerar que las anomalías y alteraciones psiquiátricas pueden jugar como eximentes del artículo 20-1º del Código Penal , como eximente incompleta del artículo 21-1ª o como atenuante analógica del artículo 21-6ª , ya se aprecie como simple o como muy calificada. Para encuadrar una conducta en uno de estos tres grupos se estará a que cuando «el agente se encuentre con sus facultades cognoscitivas o con las volitivas abolidas o suprimidas de modo que carece de raciocinio o de voluntad, que supone la determinación autónoma del yo» (Sentencia del Tribunal Supremo de 6-7-1987 [RJ 1987 5173 ]) se apreciará la eximente, cuando se obra «con una profunda perturbación de la inteligencia y la voluntad pero se conserva, sin embargo, la capacidad necesaria como para apreciar la inmoralidad y la punibilidad del acto que se ejecute» juega la semieximente y, finalmente, la atenuante analógica surge «cuando la psique de una persona se ha visto afectada leve o mínimamente permaneciendo casi intacta su capacidad de comprender y querer». En el caso de autos, consta acreditado, tal y como se desprende de

los informes médico forenses del procesado obrantes en la causa los cuales fueron ratificados en el acto de juicio oral, y en concreto por lo manifestado por los peritos Dres. Jose Manuel , Petra y Ángela , que el procesado estaba afecto de un trastorno bipolar de grado dos, con cuadro depresivo crónico, el cual le producía una disminución de sus facultades. Así mismo la perito Dra. Frida manifestó que el procesado tenía moderadamente disminuidas sus capacidades, con baja autoestima. Puede por ello concluirse que el trastorno que presentaba el procesado no anulaba su conciencia y voluntad pues el iter de su comportamiento, como se refleja en el resultado fáctico declarado probado, demuestra que sabía lo que hacía y se conducía racionalmente hacia un fin buscado. La alteración psíquica que sufría -trastorno bipolar de grado dos, con cuadro depresivo crónico- no le impedía distinguir el bien del mal y por tanto comprendía la ilicitud del hecho y actuaba conforme a esa comprensión, sin que de los informes forenses pueda concluirse que actuara profundamente perturbado lo que impide la apreciación, no sólo de la eximente absoluta, sino de la incompleta. Por todo ello entiende este Tribunal que, en el momento de los hechos, lo que existía era sólo una cierta disminución de la capacidad de autodeterminación del procesado lo que le lleva a apreciar la atenuante analógica del artículo 21.6 , apreciada como simple, más arriba descrita.

QUINTO.- Determinación de la pena.

Procede imponer al acusado la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo a su vez procedente imponer al acusado la prohibición de apoximación a Juana , tanto respecto de su persona, domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar donde aquella se encuentre a menos de 1000 metros y prohibición de comunicación con ésta por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima por diez años.

El artículo 139.1 del CP castiga el delito que nos ocupa con una pena de prisión de quince a veinte años. Al ser en grado de tentativa habrá de imponerse la pena inferior en grado, la cual oscila entre los 7 años y 6 meses a los 15 años de prisión. Dado que en el caso que nos ocupa concurren en el acusado tanto circunstancias agravantes como atenuantes, las mismas en virtud de lo establecido en el artículo 66.7 del CP se compensan, debiendo por ello imponerse la pena en su mitad inferior que va de los 7 años y seis meses a los 11 años y 3 meses. Dentro de esa mitad inferior no se le impone la pena mínima dada la gravedad de los hechos, los cuales estuvieron en el límite de no serlo en grado de tentativa sino de consumación.

Por otro lado, la gravedad del hecho enjuiciado lleva a este Tribunal a considerar necesario la imposición al procesado de la prohibición de comunicación a la víctima Juana en los términos más arriba señalados.

SEXTO.-De la responsabilidad civil.

0Por el Ministerio Público se interesa se proceda a condenar al acusado a que indemnice a Juana en la cantidad de 860 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 2000 euros por las secuelas que presenta la misma. La acusación particular por su parte solicita se condene al procesado a indemnizar a la Sra. Juana además de por las cantidades correspondientes a los conceptos señalados por el ministerio Fiscal, la cuales cifra en un total de 712.13 euros en cuanto a la lesiones y 2000 euros por las secuelas físicas, por la cantidad de 11.065,6 euros, en concepto de secuelas de carácter moral por los días en que la víctima estuvo de baja por contingencias comunes.

Analizadas las actuaciones, es de observar que obran en la causa partes de baja médica que van desde el día 2 de Octubre del 2008 al día 14 de mayo de 2009, por lo que comparte este Tribunal la tesis alegada por la acusación particular en el sentido de que dichos días deberán ser indemnizados en concepto de daño moral si bien no en la cantidad señalada por la acusación sino en 11.012,4 euros por entender que fueron 207 y no 229 los días en que estuvo la víctima en dicha situación, descontados los días de curación de las lesiones.

En virtud de todo lo anterior, el procesado deberá indemnizar a Dña. Juana en la cantidad de 13.724,53 euros.

SÉPTIMO.- De la costas.

Habiendo sido condenado el procesado del delito que se le imputaba, debe condenársele al pago de las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de la L.ECrim. Se incluyen las de la acusación particular por cuanto su actuación fue decisiva en el tema de la responsabilidad civil.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gervasio , en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 23 del C.p y las circunstancias atenuantes de los artículos 21.4º y del artículo 21.6 , a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial par el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se prohibe así mismo al acusado, en virtud de lo establecido en el art. 57.2 del Cp . aproximarse a Juana , tanto respecto de su persona, domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar donde aquella se encuentre a menos de 1000 metros y prohibición de comunicación con ésta por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima por diez años, imponiéndosele así mismo el pago de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular .

El procesado Gervasio , deberá indemnizar a Juana en la cantidad de 13.724,53 euros, por la lesiones y secuelas físicas y morales causadas a la misma.

Sírvale de abono al procesado el tiempo de privación de libertad que preventivamente hubiere sufrido con motivo de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.