Sentencia Penal Nº 1627/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 437/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01627/2009

ROLLO DE APELACION Nº 437/2009

JUICIO RAPIDO Nº 559/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 1627/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dª. Consuelo Romera Vaquero. (Presidenta)

D. María Teresa Chacón Alonso

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 17 de Diciembre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Esteban Jabardo Margareto en representación de Eleuterio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 19 de enero de 2009, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2009 cuyo fallo es el siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eleuterio -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito DEL ART. 153.1 y 3 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia en su conducta de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA ASI COMO PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR DOS AÑOS Y SEIS MESES Y PROHIBICIÓN DEL ACUSADO DE ACERCARSE A Zulima , A SU DOMICILIO ACTUAL O FUTURO, LUGAR DE TRABAJO Y LUGARES POR ELLA FRECUENTADOS EN UN RADIO NO INFERIOR A 500 METROS ASI COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y NUEVE MESES Y UN DIA.

Igualmente DEBO CONDENARLE como autor penalmente responsable de UNA FALTA DE AMENAZAS DEL ART. 620.2 DEL CODIGO PENAL , sin la concurrencia en su conducta de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS DIAS DE LOCALIZACION PERMANTENTE así como PROHIBICIÓN DEL ACUSADO DE ACERCARSE A Nieves , A SU DOMICILIO ACTUAL O FUTURO, LUGAR DE TRABAJO Y LUGARES POR ELLA FRECUENTADOS EN UN RADIO NO INFERIOR A 500 METROS ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE SEIS MESES, todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Esteban Jabardo Margareto en representación de Eleuterio que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la Procuradora Dña. Sonia Esquerdo Villodres en nombre y representación de Zulima , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 22 de octubre de 2009 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 22 de octubre de 2009 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 5 de noviembre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación alega la vulneración del principio de presunción de inocencia por haber tenido en cuenta como prueba las declaraciones realizadas en instrucción por las testigos introducidas al amparo del artículo 714 de la LECr .

En segundo lugar, se invoca la presencia de error en la valoración de la prueba por entender que no concurren en las testigos los criterios orientadores del Tribunal Supremo.

Y en tercer lugar se esgrime la ausencia de dolo. Y por último, falta de motivación de la pena.

SEGUNDO.- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

Prima facie, respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia por haber tenido en cuenta como prueba las declaraciones realizadas en instrucción por las testigos introducidas al amparo del artículo 714 de la LECr se debe recordar que no nos encontramos ante unas testigos víctimas que se hayan acogido a la dispensa legal del 416 de la LECr (en el caso de la esposa) sino que han declarado en el plenario, y a las que se les han mostrado sus ausencias de memoria con la lectura de las declaraciones sumariales por vía del 714 de la LECr.

Y, si bien es cierto, que es doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada la que nos indica que sólo constituyen pruebas válidas de cargo que vinculan a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral conforme al artículo 741 LECr , es decir, con oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia para alcanzar la convicción sobre los hechos enjuiciados por contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (SSTC 28/7/81, 28/10/02 y 1/12/03 ), no es menos cierto que ello implique que las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen no tengan ningún efecto, siempre que se introduzcan en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a publicidad, inmediación y contradicción (SSTC 16/1/92, 14/1 y 22/7/02, 27/10/03 y 16/1/06 ).

Por lo tanto, la lectura, vía 714 de la LECr, de las declaraciones prestadas en instrucción en presencia de los letrados de ambas partes, constituye prueba de cargo válido siendo una cuestión diferente la de valorar si en dichos testimonios concurren o no los criterios orientadores exigidos por el Tribunal Supremo.

TERCERO.- En cuanto al error de la valoración de la prueba decir que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que la Sra. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio oral, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada, salvo en lo relativo a la aplicación de la circunstancia analógica solicitada.

Y visto el acto del plenario, mediante la reproducción del CD del mismo, se puede constatar que en las manifestaciones de las testigos directas concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ).

Por lo tanto, hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras (STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se da alguno de los tres supuestos indicados anteriormente, cosa que no ocurre.

Prima facie, la sentencia de instancia condena al acusado argumentando la concurrencia de prueba directa para estimar destruida la presunción de inocencia en la comisión del ilícito penal, un delito de lesiones en el ámbito familiar (153.1 y 3 del CP) y una falta de amenazas del 620 del CP, ya que en este caso concurre la prueba de las víctimas, Zulima y de Nieves que fueron testigos directos presenciales, existiendo parte de lesiones de Zulima que objetivan lesiones compatibles con la agresión sufrida por ella, así como la medico que la atendió que ratificó su informe y afirmó que las lesiones serán plenamente compatible con la dinámica de los hechos descrita.

En efecto, Zulima afirmó que ese día empezaron a discutir por una factura del teléfono pero que no quería recodar lo que sucedió. No obstante, afirmó que recordaba que había declarado en el Juzgado y que al día siguiente fue al médico porque le dolía mucho el hombro porque el acusado le empujó y por eso le dolía. Y aunque afirmó que no se acordaba del zarandeo, al amparo del artículo 714 el Ministerio Público pidió la lectura de su declaración en instrucción (folios 13 y 14 ) por lo que se le leyó reconociendo Zulima su firma y manifestando que cuando dijo en instrucción que discutieron, que les insultó a ella y a su madre, así como que le zarandeo y le empujó decía la verdad y se acordaba bien porque estaba próxima al tiempo de los hechos. Por último, si se debe indicar que en Instrucción la testigo no refirió las amenazas del acusado a su madre (te voy a partir la cabeza) siendo que solo lo dijo en Comisaría y no afirmó en el plenario que se hubiesen producido, no pudiendo admitirse una ratificación de una ratificación (de la denuncia en instrucción) pues no hubo contradicción con el letrado del acusado en Comisaría.

Y del mismo modo, la testigo Nieves contó que ese día se encontraban en ese domicilio y presenció una discusión entre el acusado y su hija pero que no recordaba más por lo que, al amparo del artículo 714, el Ministerio Público pidió la lectura de su declaración en Instrucción (folios 30 y 31 ) por lo que se le leyó reconociendo Nieves su firma y manifestando que cuando dijo en instrucción que el imputado le dijo que se fuese de su casa negándose ella y empujando a su hija contra la puerta e impidiendo que la agrediese era cierto. Por ultimo, y también dijo que ella no interpuso denuncia en Comisaría, no mencionando las supuestas amenazas.

Y la doctora Tomasa ratificó su informe (folio 8) donde consta objetivada la lesión (contusión en hombro izquierdo y hematoma en antebrazo izquierdo) y afirmó, a preguntas de la defensa, que la contusión y el hematoma se pueden producir en un traspiés pero que por el sitió donde ella los tenía lo consideraba muy improbable. Pero además, y a preguntas del Ministerio Fiscal, afirmó categóricamente que las lesiones no solo son compatibles con un agarrón del brazo y un empujón contra una puerta sino que fueron las manifestaciones que le hizo la víctima. Para finalizar la médico indicó que, consultada su historia clínica, vio que las lesiones estaban en evolución, lo que es compatible con que los hechos ocurrieron un día antes.

Todas las declaraciones fueron persistentes, salvo en lo relativo a las amenazas del acusado hacía Nieves ya que, como ya hemos indicado, no puede entenderse que constituya prueba de cargo válida para enervar el principio de presunción de inocencia la ratificación de la declaración en instrucción, que a la vez ratifica la hija sobre la declaración que prestó en Comisaría. Y ello se debe al hecho cierto de que dicha declaración no se prestó en presencia del letrado del acusado, por lo que no concurre el requisito fundamental al que antes se refería la doctrinal constitucional (la contradicción) por lo que ello debe provocar la absolución de la falta de amenazas del 620 del CP por el que venía acusado.

Pero no debe operar el mismo efecto respecto del delito puesto que, las declaraciones de Zulima y Nieves han sido, esencialmente, las mismas, en el resto de las cuestiones en Comisaría e Instrucción. Es decir, que hubo una discusión, que el acusado le dijo a Nieves que se marchase de su casa, que ella no quiso, que se interpuso su hija y que la zarandeo y la empujó, causándole las lesiones que tuvo (contusión en hombro izquierdo y hematoma en antebrazo izquierdo).

Y en cuanto a la verosimilitud, lo contado por todos los testigos engarza con la corroboración periférica del parte médico y la pericial que indica que ello fue lo que le refirió Zulima y que tenía las lesiones que objetiva, las cuales son plenamente compatibles con los hechos que le refirió.

Y si algo concurre en la declaración de ambos testigos es el criterio orientador de la incredibilidad subjetiva, derivada del hecho de que tanto Zulima como Nieves han intentado no declarar en contra del acusado, si bien, han sido coherentes con sus actos refiriendo que dijeron la verdad en instrucción y como dijo Zulima en el plenario, que el acusado le empujó y le causó las lesiones.

Por último, en cuanto a la versión exculpatoria del acusado en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial (STS 5/6 y 10/11, 16/12/92 y 28/4, 24/9, y 20/10/93, 6 y 27/9/94, 12/2/97, 21/2/98, 25/10/99, 23/5, 17/9, 16 y 29/10 y 19/12/01, 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que el acusado ha introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos, contradictorios o poco creíbles como se desprende de las declaraciones de las testigos y la perito, así como del parte médico.

En efecto, el acusado afirmó en el plenario que él no agredió a Zulima sino que hubo una discusión pero reconoce

En conclusión, lo cierto es que existe una contundente prueba de cargo para romper el principio constitucional de presunción de inocencia del acusado ya que la declaración de las testigos y de la perito directo es meridiana y se ve corroborada por los partes médicos que objetivan lesiones plenamente compatibles con los hechos descritos por Zulima .

Por último, recodar de nuevo que el resto de las alegaciones del medio impugnatorio devolutivo no son sino alegaciones e interpretaciones subjetivas e interesadas no corroboradas efectuadas en estrictos términos de defensa que se ven contradicha por la anterior prueba de cargo, siendo los hechos plenamente subsumibles, como con acierto indica la juez a quo, en el tipo penal de lesiones del artículo 153.1 y 3 del CP pero no de la falta de amenazas del 620 del CP por lo ya explicado.

TERCERO.- En cuanto a la ausencia de dolo en la acción del acusado, se debe recordar que nuestro alto tribunal nos ha indicado que para extraer dicho elemento interno de la acción penal se debe atender a los actos externos (anteriores, simultáneos y posteriores). Y en este caso, más bien se centra el motivo del recurso en cuestionar que nos encontramos ante un dolo preterintencional. Es decir, que no se quiso causar un resultado como el que se causó.

En este sentido recordar que el tipo penal del 153 del CP también se comete por dolo eventual, que supone una representación del resultado que se llega a producir. Pero en este caso la Sala considera que el dolo de lesionar fue directo puesto que, conforme a la prueba indicada y valorada, y en cuanto a los actos anteriores, la agresión fue precedida de una discusión en la que pretendía que la madre se marchase de la casa. En el momento de la agresión el acusado zarandeo primero y empujó después a Zulima contra la puerta de la calle porque se interpuso en medio. Y posteriormente, ha supuesto la ruptura de la pareja. De todo ello se colige, sin lugar a dudas, que no tuvo intención de apartar a Zulima sino de causarle lesión porque quería sacar a la madre de casa y ella se opuso.

Y por último, y en cuanto a la alegación relativa a la falta de motivación de la pena, y si bien es cierto que la sentencia no lo expresa en un fundamento de derecho, no es menos cierto que se ha impuesto de forma correcta puesto que los hechos se comenten en el domicilio (153.1 y 3 del CP), lo que supone la aplicación del subtipo agravado en su mitad superior siendo la pena impuesta (por mor del 66.1 del CP) la pena mínima de 9 meses y 1 día (que es la mitad superior de la pena base de 6 meses a 3 años del 153.1 del CP) por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Esteban Jabardo Margareto en representación de Eleuterio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 19 de enero de 2009 , que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el solo sentido de absolver al acusado libremente y con todos los pronunciamientos favorables de la falta de amenazas por la que venía acusado, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.