Sentencia Penal Nº 163/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3150/2004 de 25 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA.

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713 Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-03/013800

RECURSO: Rollo ape.abrev. 3150/04-3ª

Proc. Origen: Proced.abreviado 199/03

Jdo. de lo Penal nº 2 (Donostia)

Apelante: Fernando

Abogado: RAMON RUIZ DE ARGAUTE

Procurador: RAFAEL AYLLON ESTEBAN

Apelante: Jaime

Abogado: MARIA ESTHER PLAZA GARCIA

Procurador: JUAN G. GONZALEZ BELMONTE

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. Juana Mª UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. Begoña ARGAL LARA

D/Dña. Iñigo SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticinco de octubre de dos mil cuatro.

La Ilma Audiencia Provincial, Sección 3ª, de esta Capital constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter criminal tramitados como procedimiento abreviado con el número 199/03, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, por un delito LESIONES a instancia de Fernando (recurrente- acusado), representado por el Procurador Sr. Rafael Ayllón Esteban y defendido por el Letrado D. Ramón Ruiz de Argaute, y de Jaime (recurrente-acusado), representado por el Procurador Sr. Juan G. Gonzalez Belmonte y asistido por la Letrada Dª Máría Esther Plaza García, y de otra MINISTERIO FISCAL (recurrido); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el día 23 de febrero de 2004.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2004, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que el acusado D. Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2 horas 50 minutos del día 17 de Septiembre de 2.002 en la discoteca Jennifer de Irún mantuvo una discusión con D. Carlos Antonio , continuación de un leve incidente que habían tenido unos treinta minutos antes en un local de ocio cercano, discusión en la discoteca Jennifer en el curso de la cual el Sr. Fernando golpeó en el rostro al Sr. Carlos Antonio con una botella de cristal, ante lo cual el Sr. Carlos Antonio cayó al suelo.

Seguidamente, el Sr. Carlos Antonio trató de incorporarse, momento en que el acusado D. Jaime , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para la causa, golpeó en el rostro al Sr. Carlos Antonio con un vaso de cristal, propinando seguidamente los citados acusados al Sr. Carlos Antonio varias patadas cuando éste se hallaba en el suelo.

El acusado D. Jaime no tuvo ninguna participación en la agresión al Sr. Carlos Antonio que se produjo en el interior de la discoteca Jennifer.

Como consecuencia de la agresión, D. Carlos Antonio sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo facial, herida inciso contusa en región parietal izquierda, párpado superior del mismo lado, pirámide nasal, región malar izquierda; contusión con hematoma, tumefacción y hemorragia subconjuntival en órbita ocular y globo ocular izquierdos y hemorragia subconjuntival en el ángulo interno de globo ocular derecho; traumatismo costal con dolor a la palpación en musculatura intercostal 6ª y 7ª del lado izquierdo y contusión con equimosis rojiza e inflamación en la región dorso lumbar derecha, que requirieron para su sanidad en 21 días impeditivos, tratamiento médico consistente en exploración con pruebas complementarias, cura y sutura de heridas, quedando como secuelas una cicatriz de 1 cm. en el párpado superior del ojo izquierdo, una cicatriz de 7 cm. en región malar izquierda y una cicatriz de 5 cm. en la sien izquierda."

SEGUNDO. La citada resolución contiene el siguiente FALLO :

"Que debo condenar y condeno a D. Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147 y 148.1. del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la expresa imposición de la mitad de las costas causadas en el curso de este procedimiento.

Que debo condenar y condeno a D. Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147 y 148.1. del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la expresa imposición de la mitad de las costas causadas en el curso de este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil D. Jaime y D. Fernando indemnizarán, conjunta y solidariamente, a D. Carlos Antonio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, conforme a las bases fijadas en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución.

Que debo absolver y absuelvo a D. Jaime del delito de lesiones del que era acusado."

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y elevados los autos a este Tribunal, celebrándose Votación y Fallo el día 25 de Octubre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

QUINTO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Hechos

UNICO.- Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resoluciòn recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resoluciòn recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen; y

PRIMERO.-La representaciòn procesal de Fernando interpone recurso de apelaciòn contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nùmero dos de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado nùmero 199/2003. Los motivos en los que se fundamenta el recurso son, en sìntesis, los siguientes:

A) Error en la valoraciòn de la prueba..

Se considera que la existencia de lesiones en la persona de Jaime implica un nexo de uniòn entre Jaime en la agresiòn sufrida por Carlos Antonio .Conisdera que tal circunstancia implica a los tres acusados en la agresiòn.

Se cuestiona la veracidad de la declaraciòn de Carlos Antonio en relaciòn a la utilizaciòn de una botella en la agresiòn por parte de Fernando .

Por todo ello no se puede concluir que fuera Fernando quien utilizara en la agresiòn una botella que permitiera la aplicaciòn del artìculo 148.1º del CP y ello por entender que no ecxiste sufiente prueba para individualizar quièn fue el que utilizò tal instrumento.

B) Infracciòn del principio acusatorio por entender que se ha impuesto una pena màs grave que la slicitada por la acusaciòn.

La representaciòn procesal de Jaime interpone recurso de apelaciòn contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de Io Penal nùmero dos de Donostia-San Sebastian en el procedimiento Abreviado nùmero 199/2003. Los motivos en los que se fundamenta el recurso son, en esencia, los siguientes:

A.-) Se invoca el error en la apreciaciòn de la prueba.

Para ello incide en la circunstancia de que el Sr. Carlos Antonio ignoraba exactamente la identidda de la persona que le agrediò. Señala asìmismo la falta de persistencia en la declaraciòn del Sr. Carlos Antonio en las diferentes fases:Comisarìa, Juzgado de Instrucciòn y acto del juicio.

Se entiende asìmismo que las declaraciones prestadas en Comisaria y/o Juzgado por los testigos acompañantes del Sr. Carlos Antonio incurren en contradicciones las cuales deberìan haber sido tenidas en cuenta por parte del Juzgador.

B.-) Se considera indebidamente aplicado el artìculo 148.1 del CP a la vista d ela falta de acreditaciòn de la concurrencia de los hechos configuradores del tipo.

C.-) No apreciaciòn de la circunstancia atenuante de embriaguez del artìculo 21.1 del CP

D.-) No apreciaciòn de la eximente incompleta de legìtima defensa del artìculo 21.1 del CP.

Evacuado traslado e los dos recursos elM.Fiscal interesò la conformidad con la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Fernando .

A.-) En relaciòn con el error en la valoraciòn de la prueba no procede el acogimiento del presente motivo.

La prueba practicada -que fue caràcter personal- pudo ser apreciada por el juez de la primera instancia con los beneficios que la inmediación, contradicción, oralidad y concentración reportan.

El Juzgador otorgó plena credibilidad a la prestada por el lesionado Carlos Antonio ,no siendo ocioso destacar que la valoración de las pruebas corresponde al juez penal como facultad soberana otorgada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal precepto que ha de ponerse en relación con el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión empleada por el Tribunal Supremo (sentencia de 30-1-89), las pruebas de índole subjetiva -como es el caso-, de forma que se halla en una privilegiada situación - difícil de mejorar por quien carece de tal inmediación, cual le sucede a este juzgador de la alzada- para ahondar en la prueba y llegar a la realidad de los hechos enjuiciados.

Lo que no cabe es la pretensión sustentada por la parte recurrente consistente en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias estas que no concurren en el supuesto enjuiciado.

El Juzgador ha basado fundamentalmente su convicciòn probatoria en la declaraciòn prestada por la vìctima Carlos Antonio (FJ SEGUNDO de la sentencia apelada).

A este respecto la aptitud de la declaraciòn de la vìctima como prueba apta para enenervar la presunciòn de inocencia son reiteradas las sentencias tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que reconocen tal posibilidad.

Con la finalidad de introducir elementos de carácter objetivo en una valoración eminentemente subjetiva, se han establecido unos parámetros de valoración:

- En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espureos derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.No existe evidencia alguna de la que se derive la existencia de una incredibilidad subjetiva en la declaraciòn de Carlos Antonio .

- En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita.En el supuesto actual la declaraciòn de Carlos Antonio viene corroborada por la documentaciòn mèdica obrante en los autos.

B.-) En relaciòn a la infracciòn alegada del principio acusatorio no procede su acogimiento.

El principio acusatorio cuya violación denuncia aquí el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, supone la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual exige que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997) lo que implica que no cabe emitir pena por delito màs grave que el que ha sido objeto de la acusaciòn.

No se observa la infracciòn del principio acusatorio. Existe perfecta correspondencia entre los hechos probados y objeto de condena y los que lo son de acusación ya en tràmite de conclusiones definitivas. En cuanto a la pena el Juzgador la ha individualizado dentro de los lìmites previstos en el CP (147.1 en relaciòn con la previsiòn del artìculo 148 del CP) cifràndola en cuatro años de prisiòn dentro del lìmite màximo de los tipos penales cualificados del artìculo 148 cifrado en 5 años.

En relaciòn al subtipo agravado de ensañamiento previsto en el artìculo 148.2º del CP el Juzgado de Instancia no consideró que los hechos declarados probados colmaran las exigencias requeridas para apreciar el citado ensañamiento opciòn perfectamente conforme a Derecho y que no vulnera el principio acusatorio.

La mera apreciaciòn del subtipo agravado del artìculo 148.1º del CP - excluyendo el del artìculo 148.2º del CP-posibilitaba la individualizaciòn de la pena realizada por el Juzgador de instancia si se tiene en cuenta la previsiòn penològica del legislador al abordar los subtipos agravados del artìculo 148 del CP- pena de prisiòn de dos a cinco años-.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente recurso.

TERCERO.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Jaime .-

A.-) Son vàlidas las consideraciones efectuadas en el epìgrafe A.-) del FJ SEGUNDO d ela presente sentencia en relaciòn con el alcance de la revisiòn que puede efectuar este Organo Judicial en relaciòn a la valoraciòn de la prueba personal efectuada por el Juzgador de Instancia bajo los principios de inmediaciòn, oralidad y contradicciòn.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que en supuestos en los que la prueba de cargo consiste, en exclusiva o esencialmente, en declaraciones, la valoración del Juzgador de instancia en atención a su inmediación con la prueba practicada en el juicio, que se base en la credibilidad que le ofrecen los autores de tales declaraciones, deducida de las circunstancias que pusieron de manifiesto cuando se prestaron, es incuestionable mientras no se demuestre que la conclusiòn fàctica obedezca a una ficciòn , una interpretaciòn ilògica de la prueba o se practican en segunda instancia nuevas pruebas que desvirtuen las practicadas en el acto del juicio.

En el acta del juicio consta la declaraciòn de Carlos Antonio en relaciòn al incidente en la Discoteca Jennifer( folio 513 vto y 515 vto):

"En Jennifer es donde empieza el lìo.(....) y luego viene Fernando con un vaso y se lo lanzo o una botella de cerveza. Addane no interviene. Le dan un botellazo cae al suelo y cuando se va a levantar le rompen un vaso en el ojo y se lìan a patadas (.....)".

"(....) le dicen que le habìan hechado por su culpa y a continuaciòn llega Fernando y le da un botellazo, cae al suelo y cuando se levanta le da un vaso en el ojo.El que le golpea con el vaso es Jaime ve como Fernando le da el botellazo, el declarante se cae , Jaime se fue y cuando el declarante se va a levantar Jaime le da con el vaso(....)".

No es irracional, absurda o mera ficciòn la conclusiòn fàctica obtenida por el juzgador a la luz, fundamentalmente, de la declaraciòn de Carlos Antonio . toda vez que èste sitùa como sujetos activos de los hechos con transcendencia penal a dos de los inculpados: Fernando y a Jaime .Asìmismo acota en su descripciòn con la suficiente precisiòn la actuaciòn de cada uno de ellos: Fernando le propinò un botellazo a consecuencia del cual Carlos Antonio cae al suelo. A continuaciòn cuando se està incorporando Carlos Antonio le da con un vaso en el ojo.

B.-) La desestimaciòn del primer motivo de apelaciòn conlleva necesariamente la del presente motivo.

Se constata la producción dolosa del resultado lesivo, como resulta del relato de hechos probados, sin que sea necesario, según reiterada jurisprudencia, que el agresor tenga calculadas exactamente las consecuencias lesivas que efectivamente produjo, pues basta la conjunción de un elemento objetivo, consistente en la lesión causada a la víctima, y otro subjetivo, el dolo genérico de lesionar o de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo (SSTS 4-3-1986 y 6-4-1988).

Por lo demàs la jurisprudencia ha incluido en el art. 148.1 del C.P. la utilización de un vaso de cristal, "que era concretamente peligroso para la vida y la salud física del agredido en razón de su utilización en forma contundente, golpeando fuertemente con él sobre el rostro del lesionado, con riesgo patente de causar con su fractura aún más graves lesiones" (SSTS 1351/2000, de 21-7 y 1681/2001, de 26-9).

Se ha residenciado asìmismo en el artìculo 148.1º del CP la utilizaciòn de botellas en sentencias 14-1-1998, 26-2-1998, 15-6 y 18- 10-1999 y 614/2000, de 11-4. C.-) La parte recurrente entiende improcedente la no apreciaciòn de la atenuante de embriaguez y la residencia en el artìculo 21.1 del CP dentto de las denominadas eximentes incompletas.

No existe evidencia probatoria alguna por la que se pueda considerar acreditado que Jaime había ingerido alcohol en suficiente cantidad como para mermar sus facultades cognitivas y volitivas.

En este punto la Sala se remite a las consideraciones efectuadas en la sentencia de Instancia FJ TERCERO : "(....) puesto que todos los Ertzainas que depusieron en el plenario manifestaron que no apreciaron signo alguno de embriaguez en los acusados(....) y(....) por el hecho de que no se hiciera constar en el parte mèdico de atenciòn a Jaime realizada a las 5 horas del dìa de autos ninguna circunstancia compatible con estar embriagado(....)".

D.-) Para que concurra la eximente incompleta de legìtimna defensa han de concurir dos circunstancias:

a) La agresiòn ilegìtima.La agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos y debe provenir de actos humanos y ser injustificada, actual e inminente (Vid STS 26.1.93; 11.3.97 etc...). Por ello no cabe entender legítima la defensa frente a una agresión terminada.

b) La necesidad de defensa.

No consta acreditado la concurrencia de agresiòn ilegìtima por parte de Carlos Antonio contra Jaime .Lo ùnico que a quedado acreditado en la sentencia de Instancia es que Jaime golpeò con un vaso de cristal en el rostro de Carlos Antonio cuando se levantaba del suelo tras recibir un golpe en el rostro de Fernando con una botella de cristal.

Por lo razonado no procede el acogimiento del presente recurso.

CUARTO.- No procede eefctuar imposiciòn de costas generadas en la presente alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelaciòn formulado por Fernando contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nùmero dos de Donostia-San Sebastian en procedimiento Abreviado nùmero 199/2003 debemos confirmar y confirmamos la resoluciòn recurrida en todos sus extremos.

Desestimando el recurso de apelaciòn interpuesto por Jaime contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nùmero dos de Donostia-San Sebastian en el procedimiento Abreviado nùmero 199/2003 debemos confirmar y confirmamos la resoluciòn recurrida en todos sus extremos.

No procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas generadas en la presente alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.