Sentencia Penal 163/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 213/2008 de 06 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00163/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 213/08

Proc. Abrev. nº17/07, Jdo. De Instrucción nº 2 de Arenas de San Pedro.

Causa nº 52/08, Juzgado Penal de Avila

SENTENCIA NÚM. 163/08

Ilmos. Sres:

Presidenta

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Avila , a seis de noviembre de dos mil ocho.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 52/08 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado 17/07 del Juzgado de

Instrucción nº 2 de Arenas de San Pedro, Rollo 213/08, por delito de estafa, siendo partes apelantes D. Felicisimo , representado por la Procuradora

Dª. Teresa Jiménez Herrero, y Laureano representado por el Procurador D. Fernando López del Barrio.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Avila se dictó sentencia el 10-7-08 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que los acusados, Laureano y Sara , ambos mayores de edad y sin que les consten antecedentes penales, hallándose casados, vendieron en escritura notarial de compraventa de fecha 10 de abril de 1970, una finca rústica, sin referencia catastral, situada en el término municipal de Mijares (Avila) -paraje de El Linar-, con una superficie de cuatro áreas y 31 centiáreas (finca registral nº NUM000 ) por el precio de 10.000 pts a Caridad , por aquel entonces socia en determinadas actividades mercantiles del acusado Laureano .

La compradora Caridad falleció el 12-8-2001 y la finca descrita pasó a ser titularidad, vía derecho hereditario, de su esposo Luis Alberto , quien al fallecer, a su vez el 9-3-05, la dejó vía testamentaria para su hermano Felicisimo .

El acusado Laureano , conocedor de que no se había procedido a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de venta de 10-4-1970, y a sabiendas de que dicha finca no le pertenecía (sin que venga debidamente acreditado que esa misma certeza la tuviera la acusada, Sara que desde 1986 se había separado judicialmente de aquel), procedió en fecha 25 de junio de 2005 (fallecidos ya la Sra. Caridad y el Sr. Luis Alberto ) a vender de nuevo la finca descrita, mediante escritura pública otorgada en la notaría de Arenas de San Pedro (Avila) a Emilio , Humberto y Millán por el precio de 6000 euros.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "PRIMERO.- Que debo condenar y condeno al acusado, Laureano , como autor directamente responsable de un delito de estafa, por doble venta, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole, asimismo, al pago de la mitad de las costas procesadas causadas (incluidas en ese límite las originadas a la acusación particular) y a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a Felicisimo , la suma total de nueve mil euros, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- De otra parte, debo absolver y absuelvo libremente del susodicho delito de estafa, a la también acusada, Sara , con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por las representaciones procesales de Felicisimo y Laureano , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Laureano se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10-7-08 del Juzgado de lo Penal de Avila alegando error en la apreciación de la prueba, pues el recurrente no ha vendido doblemente la misma finca sino que la recompró; que por ello ha realizado actos de posesión en concepto de dueño desde el año 1993 para vender la finca, en concreto ha pretendido llevar a cabo un proyecto de parcelación, y ha solicitado notas simples en el Registro de la Propiedad. Solicita se revoque la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se absuelva al recurrente de todos los pronunciamientos favorables.

No ha lugar a la estimación del recurso de apelación en base a que ha quedado probado que Laureano y Sara vendieron ante Notario el 10/4/1970 la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro, de 4 areas 31 ca a Caridad que falleció el 12/8/2001, heredándola su esposo Luis Alberto que falleció el 9/3/05 y la heredó su hermano Felicisimo , el querellante; que Laureano , conocedor de que la finca no estaba inscrita a favor de Caridad procedió a vender de nuevo la finca a un tercero.

No es aceptable la teoría de que como tenía relaciones comerciales y amistad con el matrimonio fallecido se la volvió a comprar al poco tiempo de habérsela vendido. Si se leen las dos declaraciones de los imputados ante el Juzgado de instrucción, y lo manifestado ante el Juzgado de lo Penal las mismas no coinciden respecto de las fechas o tiempo en que se produjo la segunda compra.

En cuanto a la manifestación de los actos de posesión, decir que si se solicitó la nota simple del Registro de la Propiedad fue para conocer a nombre de quién estaba la finca, no suponiendo acto de posesión alguno; sí lo supone el escrito dirigido al Ayuntamiento de Mijares respecto de la inclusión del terrero dentro de la delimitación como suelo urbano, y que fue contestado mediante escrito del Ayuntamiento de fecha 14/5/2004. Pero se hace constar que en tal fecha ya había fallecido la que era titular del bien, por lo que, en definitiva, nos encontramos ante el mismo hecho tipificado como estafa por el Juzgador de lo Penal. Esto es, conocía el hecho de que la finca no figuraba en el Registro a nombre de su titular, y que la misma había fallecido en el año 2001, cuando el escrito al Ayuntamiento de Mijares es de mayo del año 2004.No existe duda de que el imputado conocía todos los detalles, así como el hecho de que la fallecida gozaba de buena posición económica, y que disfrutaba de un gran número de bienes, dado que habían sido amigos, y que tal bien no significaba mucho para ella, hasta tal punto que la fallecida no conocía ni el lugar donde estaba ubicada; pero erró en suponer que, la persona que de mucho dispone, no es ordenada, y que no lleva un riguroso control sobre sus bienes; al contrario, si los conserva es debido a que es ordenada y ejerce control; de ahí que apareciera reflejada la finca en los distintos documentos de transmisión de todos los bienes por vía de herencia.

El delito de estafa viene regulado en el art. 248 y 251.1 del C. Penal , concurriendo en este supuesto los requisitos o elementos que la Jurisprudencia señala para la existencia de la misma.1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a los módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (SSTS 1128, 1469 y 634/2000; y 1855/2001 ); 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma)

SEGUNDO.- También formula recurso de apelación Felicisimo en dos sentidos, en primer lugar entiende que ha existido error en la apreciación de las pruebas e incongruencia entre los hechos declarados probados y el fallo de la sentencia, y que por ello se ha absuelto indebidamente a la acusada Dª. Sara ; y el segundo motivo es que no se ha cuantificado correctamente la indemnización a satisfacer al perjudicado en concepto de responsabilidad civil.

El primer motivo del recurso se desestima por no quedar probado claramente que Sara conociera con exactitud la verdadera titularidad de la finca, dado que el marido, Laureano , hasta que se separaron (en 1986) fue el que llevó el control de los negocios, y ella se dedicaba a las tareas de la casa; y, posteriormente, cuando se produjo la venta fue a instancias del marido ya que éste dijo que había vuelto a comprar la finca y que el bien era ganancial, por ello precisaba de su voluntad para la venta. Ha sido el Juzgado de lo Penal el que ha examinado todas las pruebas, sobre todo interrogatorio de los acusados, testifical, etc, efectuando las correspondientes preguntas, si ello era necesario, el que llega a la conclusión, la misma que esta Sala, que se ha de aplicar el tan señalado principio in dubio por ello reo, y ello por no haber quedado claro que haya concurrido el elemento doloso o subjetivo del tipo; es creíble que a los 10 años de haberse divorciado, el anterior marido la llamara a los fines de vender una finca que decía había adquirido a cambio de entrega de acciones, sobre todo cuando ella se había venido dedicando a las actividades de la casa; las gestiones económicas las había llevado siempre el anterior marido.

No se ha constatado la existencia clara del engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

TERCERO.- En segundo lugar, señor Felicisimo no está conforme con la valoración del bien, y dice que ha de estarse a lo informado por la Sociedad de Tasación S.A; que dicho documento no ha sido impugnado, y que en escrito de 17/9/2007 se interesaba la valoración por perito designado por el Juzgado, no siendo respondido por el Juzgado Instructor; que lo mismo se solicitó en el escrito de acusación. Solicita que la cuantía de la indemnización sea de 26.564€, conforme al dictamen de la Sociedad de Tasación, S.A.

Tampoco se admite tal motivo del recurso por las razones que a continuación se exponen: se trata de una finca rústica (al menos cuando se vendió) de escasa cabida, 4031 m2, que aparece valorada en 266,31€ en la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia otorgada por D. Luis Alberto el 14/3/2002, cuando allí aparecen reflejados una serie de bienes con su correspondiente valoración y que no se puede decir que aparezcan tan infravalorados como dice el recurrente. Obsérvese que pretende que el bien valga en la actualidad 100 veces más que lo que se ha reflejado en dicha escritura por el hermano del querellante, cuando es de lógica entender que el resto de los bienes que aparecen en la escritura no se han incrementado también 100 también veces más, en concreto las viviendas sitas en Madrid, y de todos es conocido que el incremento ha sido superior en Madrid, en los últimos años, que en Mijares (Avila).

El Juzgador de lo Penal no ha atendido a lo expuesto en el dictamen emitido por la Sociedad de Tasación S.A, debido a que ello se contradice con la realidad, esto es, con lo reflejado en la segunda venta (6000€), con la valoración dada por el hermano del querellante unos años antes, con la consideración de que se trataba de un terreno rústico, que además no era objeto de cultivo.

Por tanto, sí existen otros elementos o datos a tener en cuenta a la hora de valoración del bien, independientemente de que no se haya practicado prueba pericial sobre el valor del bien, pues el Juzgador no ha de estar sujeto a lo que señale uno y otro perito, sino al conjunto de las pruebas, y así lo ha argumentado y fundamentado suficiente y coherentemente el Juez de lo Penal. Ello es motivo para que se desestime también este aspecto del recurso.

CUARTO.- De conformidad con el art. 123 del C. Penal y 239 y sg de la L.E. Criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Dª. Teresa Jiménez Herrero y D. Fernando López del Barrio en representación de Felicisimo y Laureano contra la sentencia de fecha 10-7-08 del Juzgado de lo Penal , confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas en esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.